Sentencia Penal Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 52/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-15/014155

NIG CGPJ / IZO BJKN :48024.32.2-0150/014155

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 52/2016 - CC

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3401/2015

Contra /Noren aurka: Florencio

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a /Abokatua: JESUS MARIA QUINTANA ARANGUREN

SENTENCIA Nº 23/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:/Dª.MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO/A:D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO/A:D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

Visto en Juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal de Sala nº 52/16, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 3.401/15 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra D. Florencio , nacido el NUM001 /1966, en Santurtzi, con DNI núm. NUM002 , hijo de Jesús y Andrea , declarado en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Gutiérrez Ontoria y bajo la dirección letrada de D. Jesús María Quintana Aranguren, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Leire Unzueta.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública contra D. Florencio , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa por importe de 200 euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 3 días de privación de libertad, comiso de la droga y abono de costas procesales.

SEGUNDO.-En idéntico trámite, la defensa presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.-En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas.

Finalmente, por la defensa se elevaron también las conclusiones provisionales a definitivas, reiterando la petición de libre absolución.

El día 4 de octubre de 2015, sobre las 18,56 horas, cuando se encontraban ambos en la calle Juan Crisóstomo Arriaga de la localidad de Santurce, D. Florencio entregó a D. Nemesio , a cambio de 30 euros que éste entregó a aquél, un envoltorio con 0,418 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 44,1 %. Al acusado, en el momento de la detención, le fueron ocupadas cuatro bolsitas de la misma sustancia que la entregada a D. Nemesio , cuyo destino a la venta a terceras personas no ha podido se establecida. Y 195 euros de ignorada procedencia.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza del 31 % era de 60,72 euros en la fecha de comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO. ¿ Prueba practicada y su valoración.

La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el juicio oral, en el que declaró el acusado y los testigos, y en el que se dio por reproducida la documental, incluida la pericial sobre la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada, que no fue impugnada por la defensa.

1. Resumen de la prueba.

El acusado negó los hechos: no entregó ningún envoltorio a D. Nemesio , sino que cuando fue detenido estaba con él, quien le enseñaba un envoltorio que había adquirido con heroína. Pero ni él le hizo entrega del envoltorio ni ' Nemesio ' le dio dinero. Tampoco estaba metiendo dinero al bolsillo. En el momento de la detención, llevaba varias papelinas con heroína para su consumo personal. Cuando tiene dinero compra más cantidad. En el año 2015 ganaba 615 euros (RGI y pensión de orfandad). El dinero que le fue ocupado era que le quedaba de las pensiones, precisamente.

El acusado es toxicómano de los 17 años de edad. Consume Â? gramo diario.

El agente ertzaina con número profesional NUM003 relató cómo iban tres agentes de la Policía Autonómica en vehículo oficial sin distintivos; vieron cómo una persona conocida contactaba con otra persona que estaba en el interior de un coche, aparcado. En ese momento intercambiaron algo; los compañeros se bajaron del coche e interceptaron la operación en la que, está seguro, intercambiaron algo.

El testigo no vio, personalmente, qué intercambiaron.

El agente ertzaina con número profesional NUM004 sí vio que el que estaba fuera del coche entregaba algo al que estaba en su interior, y éste le daba dinero a cambio. Pensaron que podía tratarse de una transacción de droga e intervinieron. El agente NUM005 paró al vendedor, que tenía dos billetes en el bolsillo, y en la cartera 4 bolsitas con heroína; y otros 195 euros en otra cartera.

Los otros compañeros detuvieron al del vehículo. La distancia a la que vieron los hechos no puede establecerla, pero fue desde muy cerca.

El agente ertzaina con número profesional NUM005 vio a dos personas que hablaban.

Pudo observar la transacción: el de fuera entregó algo y el del coche dio dinero. El declarante fue a retener al comprador: en la mano llevaba todavía el envoltorio. Le dijo que no se lo quitaran, que lo acababa de comprar por 30 euros.

Les vieron como a 100 metros.

D. Nemesio ratificó la declaración de D. Florencio , al que estaba mostrando una bolsita con sustancia que había adquirido, que acababa de adquirir, pero no al acusado. Este la cogió, la miró y se la volvió a entregar. Le amenazaron con que se comería el marrón. Estaba con síndrome de abstinencia e iba a consumir la sustancia.

Le entregó dinero que le debía por otros motivos. Eran 20 euros, pero no por la compra.

Se lo enseñó al acusado porque le había pedido que le informara de algún sitio donde comprar, y al final se lo encontró y le dijo que lo había conseguido comprar.

Los agentes lo pararon cuando ya había iniciado la marcha.

2. Valoración de la prueba.

Considera el Tribunal que la prueba practicada en el juicio oral, con todas las garantías, con contenido incriminatorio, que resumidamente se acaba de exponer, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Se trata de las declaraciones de los agentes que ven cómo el acusado entrega algo a D. Carlos José y éste le entrega a su vez dinero. Cuando intervienen, en ese momento, incautan sustancia al presunto comprador -que todavía la tiene en la mano- y dinero al vendedor.

Es un acto aislado; la actuación no se enmarca en una intervención o vigilancia previa, no siguen informaciones que apunten a la posibilidad de que el acusado o la zona u otra circunstancia, sean propensas o frecuentes en el ámbito de los delitos contra la salud pública. La actuación de los agentes se produce a partir de lo que les hace sospechar pueda que es una transacción de droga.

Y lo es, accediendo los agentes a los componentes que intervienen en una transacción en que se vende por dinero una pequeña cantidad. Sobre la percepción, distancia a la que se encontraban, quién o qué ve, hay algunas discrepancias que no afectan al núcleo de lo sucedido. Así, la distancia que señalan es escasa, según el NUM003 y el NUM004 , mientras que el NUM005 afirma que lo ven a 100 metros. Esta distancia casa mal con el detalle que manifiestan, y estima la Sala que no contradice esencialmente el testimonio de los otros intervinientes, que manifiestan mayor cercanía y detalle de lo que ven.

En todo caso, se produce la interceptación de sustancia y dinero en términos compatibles con lo manifestado y con el contenido habitual de una venta de droga enmenudeoo al consumidor final.

La versión ofrecida por vendedor y comprador consiste en que se estaban mostrando la sustancia adquirida en otro lugar y a otra persona, cuya información previamente el acusado le había proporcionado al Sr. Nemesio a instancia de éste. Por otro lado, éste sí le entregó dinero, 20 euros, por una deuda previa que tenían.

Le parece al Tribunal que esta versión exculpatoria está construida frente a la acusación, apenas coincide en los detalles, y no coincide con la realidad. En especial, el hecho de mostrar la sustancia resulta chocante, y la casualidad parece presidir todo lo que en realidad muestra la existencia real de la venta: pues matiza el comprador que el acusado cogió la bolsita y se la devolvió, y que le entregó 20 euros sí, por otra deuda, lo que ni siquiera manifestó el propio acusado.

A la vista del testimonio de los agentes y la verificación de los extremos materiales propios de una venta -droga coincidente en porcentaje de pureza con la que porta el acusado en otras papelinas, dinero entregado- es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

No hay en cambio prueba del destino a la venta de la droga que portaba en otras papelinas el acusado, ni del origen ilícito del dinero que le fue incautado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE )'.

En el caso de autos, se declara probado que el acusado llevó a cabo un acto de venta de heroína, conocedor de la naturaleza de la sustancia y con la finalidad de promover su consumo ilegal.

La sustancia decomisada en la causa y objeto de la transacción es heroína, y su toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.

TERCERO.-Autoría

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Florencio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P .

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la pena de prisión de dos años. El tipo atenuado que configura el artículo 368 párrafo segundo del CP establece como pena mínima un año y seis meses de prisión, procediendo establecer dicha pena, acorde con las circunstancias del caso ¿escasísima cantidad de sustancia y único acto acreditado de venta- y del autor.

En cuanto a la pena de multa, solicitada por el Ministerio Fiscal una cuantía de 200 euros, le parece a la Sala más adecuado que dicha solicitud, en atención a la escasa cuantía de la droga incautada, la multa de 60 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

SEXTO.-Costas procesales.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS AD. Florencio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 60 EUROS CON 1 DÍAde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado dada su ilícita procedencia al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.