Sentencia Penal Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 4/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00023/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS-SECCIÓN 8ª- GIJON
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: mBR
Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2016 0007629
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Africa
Procurador/a: D/Dª SUSANA DIAZ DIAZ
Abogado/a: D/Dª LORENA MARCOS RODRIGUEZ
Contra: Amalia , Isidoro
Procurador/a: D/Dª ABEL CELEMIN LARROQUE, JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado/a: D/Dª JAVIER BUSTO PRENDES, JAVIER BUSTO PRENDES
SENTE NCIA Nº.23/2018
PRESIDENTE:
ILMA. SRA. Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTINEZ SERRANO
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
En Gijón, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias constituida
por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos de Procedimiento Abreviado n.º
61/2017 del Juzgado de Instrucción n.º tres de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala n.º 4/18 , sobre delito
de estafa, contra Amalia , nacida el NUM000 /1986 en Oviedo, hija de y de Coral , con D.N.I. NUM001
y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 de Gijón, representada por el Procurador D. Abel

Celemín Larroque y defendida por el Letrado D. Javier Busto Prendes, y contra Isidoro , nacido el NUM004
/1968 en Oviedo, hijo de Romulo y de Evangelina , con D.N.I. NUM005 y domicilio en C/ DIRECCION000
, NUM002 , NUM003 de Gijón, representado por el Procurador D. Javier Gómez Mendoza y defendido por
el Letrado Dª Margarita Bravo López, siendo parte acusadora Africa , representada por la Procuradora Dª
Susana Díaz Díaz y defendida por la Letrada Dª Lorena Marcos Rodríguez, con la intervención del Ministerio
Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don SANTIAGO VEIGA MARTINEZ y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 y 5 de julio de 2018 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio oral de la causa antes reseñada contra los acusados que también se indican.



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de estas actuaciones como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 y 6 del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 249 del mismo cuerpo legal , reputando como autores responsables del mismo a los acusados, Isidoro y Amalia , solicitando se les impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que, como responsables civiles, indemnicen a Africa en la cantidad de 17.426,39 euros, más los intereses legales y costas.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal no formula acusación.



CUARTO.- La defensa, en sus conclusiones, también definitivas, interesó la libre absolución de sus patrocinados con los restantes pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que, en fecha 16 de diciembre de 2014, Africa concluyó con la empresa 'D- Interiores' un contrato de ejecución de obra para la reforma de la vivienda sita en la AVENIDA000 n. NUM006 - NUM007 de Gijón, con una duración estimada de noventa días laborales. La obra fue iniciada y parcialmente ejecutada, ascendiendo el importe de los trabajos realizados, (de demolición, albañilería, pladur, solados, alicatados, aparatos sanitarios, instalación de fontanería, electricidad y calefacción), a la suma de 12.678,35 euros, más el IVA del 21%., aunque no fue terminada en el plazo estipulado, motivo por el cual la propiedad remitió un burofax a la contratista, en fecha 20 de abril de 2015, reservándose la facultad de contratar directa y libremente a los profesionales por ella elegidos para la ejecución de los trabajos no realizados, lo que fue admitido por la contratista.

Fundamentos

PRIME RO . - Los hechos declarados probados son corolario de la prueba practicada en el acto del juicio, de la que resulta: Primero , que la querellante, Africa , concluyó, en fecha 16 de diciembre de 2014, con la empresa 'D- Interiores' el contrato de ejecución de obra referido en la relación circunstanciada del hecho de la querella, según la cual, 'el 16/12/2014 doña Africa , con intención de hacer una reforma integral de su domicilio sito en la AVENIDA000 de Gijón, busca un contratista para realizar las obras de su casa' (folio 3), resultando la realidad del contrato; a) de la propia declaración de la denunciante que, a preguntas del Ministerio Fiscal, admite la conclusión del negocio jurídico y b) de la documental, consistente, en el presupuesto elaborado por el contratista, número NUM008 , por un importe total de 51.368,13 euros (folio 21) y c) burofax, remitido por la propiedad, reconociendo que 'con fecha dieciséis de diciembre de dos mil catorce se constituyó entre doña Africa (en adelante la propiedad) y D-Interiores, representada por doña Amalia (en adelante, el contratista) un contrato de ejecución de obras número NUM008 , para la reforma de la vivienda sita en la AVENIDA000 n.

NUM006 - NUM007 de Gijón' (folio 34): Segundo, que la obra, objeto del contrato, fue iniciada y parcialmente ejecutada, como evidencia; a) el informe pericial realizado a instancias de la acusación particular con el objeto de calcular el importe de las obras realmente ejecutadas por la contratista 'D-Interiores' (folio 313), que valora los trabajos realizados, (de demolición, albañilería, pladur, solados, alicatados, aparatos sanitarios, instalación de fontanería, electricidad y calefacción), en la suma de 12.678,35 euros (más el IVA del 21%, es decir, 2.662,45 euros); b) así como la testifical de Africa , que admite la realización de trabajos, que denomina de 'pico y pala', y suministro de materiales (baldosas, suelos de los baños, y el parquet, aunque de calidad inferior a la contratada) y c) de Laura que también refiere que la contratista, además de traer un plato de ducha, realizó trabajos de demolición: Tercero, que en la ejecución del contrato existieron 'numerosas incidencias', como expresamente reconoce la propiedad (folio 34) y como, asimismo, resulta de la declaración de los acusados, Isidoro , que manifiesta que entre las partes surgieron 'discrepancias' y Amalia , que refiere que se creó un 'mal clima': Cuarto , que el principal motivo de discrepancia entre las partes viene referido al incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, como evidencia el burofax que la propiedad remitió a la contratista, el 20 de abril de 2015, próxima la fecha estipulada para la entrega de la obra, con una duración estimada de noventa días laborales (folio 44), y en el que se apuntan los trabajos que se encontraban pendientes de ejecución y remate, reservándose la propiedad la facultad de contratar 'directa y libremente' a los profesionales por ella elegidos para la ejecución de los trabajos no realizados (folio 36), lo que, según resulta de la declaración de los acusados, fue admitido por la contratista.

En las circunstancias expuestas, no ofrece duda; Primero, la conclusión de un contrato de arrendamiento de obra, que de conformidad con el artículo 1.544 del Código Civil se puede definir como aquel en el que uno de los contratantes se obliga frente a otro a ejecutar una obra por un precio cierto, y; Segundo , la falta de cumplimiento que, sin embargo, no resulta penalmente relevante. En este sentido, conviene recordar que es evidente que no todo incumplimiento presente en las relaciones jurídicas civiles constituye supuesto de responsabilidad penal. Por ello la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos del delito de estafa. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28 junio 1983 , 27 septiembre 1991 , 24 marzo 1992 y 27 enero 1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 503/2000 de 28 de marzo , 24 marzo 1992 , 13 mayo 1994 , 27 enero 1999 ).

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero 1996 y 7 noviembre, entre otras). De este modo, cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo abinitio de incumplimiento por parte del defraudador. ( STS 17 de septiembre de 1999 ).

En este caso no concurren los anteriores elementos y no se puede concluir que el contrato, parcialmente ejecutado, hubiera consistido en una simple ficción al servicio del fraude, lo que tampoco se puede deducir del hecho, relacionado en la querella, de que los querellados hubieran ofrecido 'unos precios imbatibles' que la prueba pericial no revela que fueran antieconómicos, pues el perito se refiere a una oferta a la baja, que no es indicio bastante del que se pueda inferir la existencia de un artificio penalmente relevante. Tampoco las referidas 'condiciones inmejorables', ofrecidas a la querellante, constituyen un elemento revelador de una maquinación criminal, y ello porque el engaño, según el tipo penal, debe ser 'bastante', es decir, suficiente para producir error, y la oferta de las indicadas condiciones, en el contexto contractual en que se produce, carece de tal idoneidad, dado que cualquiera puede discernir las maniobras dirigidas a conseguir la aceptación, y en cuyos márgenes, socialmente tolerados, cabe incluir el llamado dolus bonus , frecuente en la práctica mercantil y fácilmente identificable por cualquier persona, por poca formación que tenga, lo que tampoco es el caso de la querellante, traductora y administradora única de una sociedad mercantil (folio 351). En definitiva, no aparece debidamente justificada la posible comisión de un delito de estafa ante la falta de indicios que revelen que el querellado no tenía intención alguna de cumplir el contrato de arrendamiento de obra que fue parcialmente ejecutada, en un 30%, aproximadamente, respecto del presupuesto inicialmente estipulado, sin que el incumplimiento del plazo de entrega estipulado, que se revela como principal motivo de discrepancia entre las partes, constituya indicio bastante de la existencia de un negocio criminal.



SEGUNDO . - Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1 y 2, párrafo 2º de la L.E.Crim ., las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Isidoro y Amalia del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a 16 de julio de 2018.