Sentencia Penal Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 217/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Rollo nº: 217/17
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma.
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 46/17
SENTENCIA núm. 23/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y
Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 217/17, incoado en trámite de apelación por un delito de
allanamiento de morada y un delito leve de lesiones frente a la Sentencia núm. 152/17, dictada en fecha 21
de abril de 2017 por el Juzgado de lo Penal número n º 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado 46/17,
siendo parte apelante Dña. Adelaida y Dña. Bernarda ; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y el
DIRECCION000 ( DIRECCION000 ).

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adelaida , como autor criminalmente responsable de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA Y UN DELITO DE LESIONES LEVES, concurriendo la atenuante de alteración mental como muy cualificada a la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 2 € día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primer delito y a la pena de 1 mes multa a razón de 2 € día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo. Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Felicidad en la cantidad de 60 €por las lesiones sufridas. Y pago de dos tercios de las costas. Incluidas las de la Acusación Particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernarda como autor criminalmente responsable de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA Y DOS DELITOS DE LESIONES LEVES, concurriendo la atenuante de alteración mental como muy cualificada la pena de la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses a razón de 2 € día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primer delito y por cada uno de los delitos de lesiones leves la pena de 1 mes multa a razón de 2 € día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Lucía y Petra en la cantidad de 60 € a cada una. Y pago de dos tercios de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Ambas acusadas también se les condena a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier procedimiento del menor Marcos y de la DIRECCION001 por tiempo de dos años Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Adelaida Y Bernarda del delito de resistencia que se les imputaba. Declarando de oficio un tercio de las costas'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación Dña. Adelaida y Dña.

Bernarda , representadas por la Procuradora Dña. Nancy Ruys van Noolen, y con la asistencia de la Abogada Dña. Vanesa Carrasco Fernández.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dña. María Luisa Vidal Ferrer, en representación del DIRECCION000 (en adelante, DIRECCION000 ), para impugnar el recurso presentado de contrario.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'Probado y así se declara que la acusada Adelaida y su madre Bernarda , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no han estado privadas por esta causa, pese a tener pleno conocimiento de que por resolución del DIRECCION000 de fecha 10- 12-2014, se ratificaba la tutela administrativa sobre su hijo y nieto respectivamente, Marcos de 9 años de edad, acordando su ingreso en es DIRECCION001 , dependiente del DIRECCION000 del Consell Insular, sito en la CALLE000 de Palma, sobre las 15 horas del día 18 de Marzo de 2016 , acudieron al centro mentado llamando a la puerta, solicitando ver el menor y al serle denegada tal pretensión por la educadora del centro Lucía en base a las resoluciones judiciales antes citadas, se quedaron merodeando por la zona.

Posteriormente y aprovechando que la educadora Felicidad , entraba en el centro, aprovecharon dicha circunstancia para empujar la puerta sin darle tiempo a cerrarla, e introducirse en el centro mentado, venciendo la resistencia de las dos educadoras y de otras dos menores de edad que auxiliaron a las mismas siendo esta Elsa y Petra de 13 y 12 años de edad respectivamente accediendo Adelaida hasta una de las habitaciones, quedando su madre Bernarda en el pasillo pese a la oposición de las educadoras, empujando y forcejeando con las mismas.

Como consecuencia de estos hechos Lucía y Felicidad sufrieron tendinitis en dedos de ambas manos que precisaron de una única asistencia facultativa y que curaron a los dos días sin estar impedidas de sus ocupaciones habituales, Petra sufrió pequeñas laceraciones en flanco derecho sin que su sanidad haya sido determinada al producirse un arañazo por parte de Bernarda . En fecha 3 de mayo de 2016 se dictó orden de alejamiento en virtud de la cual se prohibía a Felicidad e Bernarda acercarse a menos de 500 m del menor Marcos y del centro DIRECCION001 sito en la CALLE000 NUM000 de Palma a menos de 500 m durante la tramitación del presente procedimiento.

Adelaida e Bernarda padecen trastornos delirantes lo que unido al hecho de que no entienden bien porque no pueden ver a su hijo y nieto les provoca un malestar que disminuye sin anular de modo agudo sus facultades intelectuales y volitivas, aunque las mismas no asumen su enfermedad.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan las recurrentes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que las condenó como autoras de un delito de allanamiento de morada y de dos delitos leves de lesiones alegando, como primer motivo impugnatorio, el error en la aplicación del derecho en relación al delito de allanamiento de morada, tipo penal que se considera indebidamente aplicado. Dicha impugnación se articula en torno a dos argumentos. El primero de ellos, en cuanto consideran las recurrentes que del relato de hechos probados no se puede extraer la conclusión de que la coacusada Bernarda cometió el delito de allanamiento de morada por el que ha sido condenada; y ello sería así a la vista de lo que costa en el primer fundamento jurídico de la sentencia, cuando dice que dicha acusada permaneció en la entrada del edificio propiedad del Consell Insular de Mallorca. A lo sumo, estaríamos ante un delito en grado de tentativa.

El segundo de dichos argumentos relacionado con el delito de allanamiento de morada guarda relación con el hecho que menciona la sentencia, relativo a que las dos personas que estaban en el interior del Centro de menores no se identificaron como educadoras del mismo, tal y como la propia sentencia recoge en su fundamentación jurídica. Por ese motivo, y puesto que la única voluntad de las acusadas a la hora de acceder al Centro era, según se dice en el recurso, la de poder ver a su hijo y nieto, respectivamente -y no la voluntad de permanecer en la morada ajena contra la voluntad de su dueño-, las acusadas desconocían que dicho edificio constituía la morada de dichas personas; ignorando también que estuvieran cometiendo un delito ya que lo único que pasó es que estaban movidas por la desesperación de saber si el menor se encontraba bien.

El segundo motivo de apelación, relacionado esta vez con los delitos leves de lesiones por los que las recurrentes han sido también condenadas, se formula bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, error de la juzgadora que se pondría de manifiesto por el hecho de que los agentes de la Policía que acudieron al lugar no observaron lesiones en las mujeres adultas que había discutido. Únicamente las dos perjudicadas sufrieron una tendinitis, lesiones que, en opinión del recurrente, no son compatibles con la agresión que se dice que protagonizaron sus patrocinadas. Y es que la parte recurrente niega haber agarrado de las manos o de las muñecas a las perjudicadas.

Finalmente, se queja el apelante de que la sentencia es incongruente, ya que la misma impone a las acusadas la prohibición de aproximarse al menor Marcos , hijo y nieto de las acusadas, cuando se trataba de una petición formulada únicamente por la acusación particular, organismo con quien las acusadas mantienen una lucha constante para poder relacionarse con el menor, lucha que se vería frustrada con la imposición de una pena que no aparece motivada en la sentencia ni justificada en cuanto a su imposición.

En consecuencia, solicita en esta alzada que se revoque la sentencia impugnada, a los efectos de dictar otra sentencia que absuelva a las acusadas de los delitos por los que han sido condenadas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la actuación particular se han opuesto a la estimación del recurso al entender que el relato de hechos probados describe un delito de allanamiento consumado, congruentemente con el resultado de la prueba practicada. De igual forma, consideran que las acusadas eran conocedoras de que el lugar a donde accedieron violentamente constituía una morada ajena, y de que quienes no les dejaban entrar eran trabajadoras del Centro de menores en el que residían varios de ellos y, entre ellos, el hijo y nieto, respectivamente, de las acusadas. En relación a la prohibición de aproximación impuesta al menor, se dice que el hijo y nieto de las acusadas residía en el Hogar DIRECCION001 , y es este quien debe ser protegido frente a las acusadas, razón que justifica la prohibición impuesta, lo cual no vulnera el principio acusatorio.



SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, debemos comenzar por analizar los argumentos impugnatorios dirigidos contra la condena por el delito de allanamiento de morada. Y es que entienden las recurrentes que se ha aplicado indebidamente el art 202 del Código Penal puesto que faltan los elementos típicos del mismo. Ahora bien, pese a la denominación que se da en el recurso al referido motivo impugnatorio, lo que en realidad se está alegando es el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juzgadora, no solo al apreciar el grado de ejecución del mismo, sino también en relación a la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

Partiendo de lo anterior, conviene no perder de vista el hecho de que, aunque el Tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el juzgador de instancia quien goza de un papel predominante en la valoración de los medios de prueba, al practicarse éstas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, siendo él quien aprecia de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio, tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...

Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido, es decir, a deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de una motivación racional, y a controlar la estructura racional del juicio de hecho efectuado por la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de la experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS 271/12, de 9 de abril ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador jurídico sobre la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que alternativamente ofrece en el recurso de apelación, sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta concepción jurídica ha sido contemplada por el Tribunal Supremo, que ha afirmado, primero, que el Tribunal de apelación excede de su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de un actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS 24-10-2000 y 10-12-2002 ); y, segundo, que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) porque ello vulnera el principio de inmediación dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones que presencia el Juez ante el cual se celebra el juicio oral (SSTS 398/12, de 4 de abril , y 271/12, de 9 de abril ). En el presente caso, nos encontramos, como luego veremos, ante una prueba de carácter eminentemente personal, puesto que ha consistido en la declaración de las acusadas y de los testigos, además de la documental obrante en autos.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación, esta última, que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba Dicho esto debemos recordar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-12-2014, rec.

1068/2014 , remitiéndose a lo manifestado en la STS núm. 1231/2009, de 25 de noviembre , que ' el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública '. Se añade más adelante que el derecho de las personas a la intimidad es ' la clave con que debe ser interpretado el art. 202, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse que concurre siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada '.

También recordaba la STS 731/2013, de 7 de octubre que ' el Tribunal Constitucional, ha identificado el domicilio con un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999, 31 de mayo , F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» ( STC 22/1984 , STC 60/1991 y 50/1995 , STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre )'. Y que ' Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre , ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» ( SSTS 24-10-1992 , 19-7-1993 y 11-7-1996 )'. Es decir, en relación al concepto de morada, el concepto constitucional de domicilio, tal como declaró el Tribunal Constitucional en la Sentencia 22/1984, de 17 febrero 1984 , es mucho más amplio que el concepto jurídico, privado o administrativo, pues comprende cualquier espacio cerrado donde una persona desarrolle su vida privada, bien sea de modo permanente o accidental, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se ocupa de modo transitorio, la habitación de un hotel o pensión en cuanto al cliente que la ocupa, incluso la tienda de campaña y la caravana o vehículo que durante un viaje es utilizado como albergue , siendo lo fundamental que en ese espacio concreto la persona desarrolle actividades domésticas (comer, dormir, descansar...) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que puedan cohibir su comportamiento ( SSTS, entre otras, de 21 diciembre 1992 , 26 febrero 1993 , 27 noviembre 1993 y 27 abril 1995 ).

Por lo tanto, el concepto de domicilio es más amplio que el que se deriva de una mera constatación administrativa o tributaria relativa al lugar donde se fija la residencia a esos efectos, para constituir el lugar cerrado que una persona dedica al desarrollo de todos o de algunos aspectos de su privacidad, que, por esa razón, debe quedar protegido de la presencia indeseada de terceros y, especialmente, de las autoridades públicas, salvo los supuestos excepcionales previstos en la ley.

El delito de allanamiento de morada se orienta a la protección de ese derecho a la intimidad en relación con el concepto de domicilio, por lo que la invasión de ese lugar por parte de un particular sin la debida autorización, constituirá ese delito .' En relación a este delito, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 1 de febrero , 2 y 3 de marzo , 10 de diciembre de 1993 , 20 de enero , 2 y 28 de noviembre de 1994 , 17 de noviembre de 2000 , 29 de enero y 12 de marzo de 2001 ) viene exigiendo los siguientes requisitos típicos: a) el sujeto activo debe ser necesariamente un particular y no un funcionario público; b) la dinámica comisiva consta de un elemento positivo consistente en una acción de irrupción cometida por el acusado en la morada ajena, interpretada ésta de la forma que anteriormente hemos expuesto; y consta también de un elemento negativo, configurado en que la referida conducta se perpetra contra la voluntad del morador o de quien tiene derecho a excluir la intromisión, exclusión del consentimiento que puede ser tácita y hasta presunta, sin que requiera manifestación expresa del morador, bastando que lógicamente pueda deducirse de las circunstancias del hecho, como aquí ocurre a la vista del desenvolvimiento de los hechos; c) el dolo característico del tipo está configurado por la voluntad y conocimiento de entrar o permanecer en morada ajena y contra el consentimiento del morador, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento subjetivo del injusto y resultando irrelevante el móvil o finalidad que impulsa al sujeto activo.

No es exigible un dolo específico o elemento subjetivo del injusto especial para la existencia del delito. Enseña la jurisprudencia que en el delito de allanamiento de morada se pretende salvaguardar bienes personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que ' constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido (...) para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública ', exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 ' un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima '.

Desde esta perspectiva, el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma del art. 202 debe entenderse 'puesto' siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige al tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se 'ponga' el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( STS 1048/2000, de 14 de junio ). La conducta positiva -entrar o permanecer en morada ajena- ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta: no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otras antecedentes (S 1775/2000, de 17 de noviembre).

Pues bien, la Juez de la instancia analiza en el Fundamento Primero de la sentencia la prueba practicada, infiriendo de dicha valoración que en la conducta de las acusadas concurren los elementos de dicho delito. Tiene en cuenta para ello las declaraciones de las acusadas y de las testigos, especialmente de las dos educadoras que se encontraban en el Centro en ese momento, las cuáles explicaron cómo las dos acusadas accedieron violetamente a la casa en la que residen los menores, acceso que tuvo lugar aprovechando que iba a entrar en la casa una de las educadoras; que las acusadas impidieron que se pudiera cerrar la puerta; que, en concreto, la acusada Adelaida llegó casi hasta la habitación en la que dormía su hijo, quien, al parecer, se escondió en un armario; y que se produjo un forcejeo con las acusadas para tratar de expulsarlas de la casa.

La Juez tuvo en cuenta también las declaraciones de las menores Petra y Elsa , residentes en dicho Hogar para menores gestionado por el DIRECCION000 , las cuales explicaron cómo ayudaron a las dos educadoras, a Lucía y a Felicidad , a impedir que las dos acusadas prosperasen en su intento de llegar al dormitorio de su hijo y nieto, respectivamente, y para conseguir que se salieran de la casa.

Teniendo en cuenta lo anterior, y una vez revisada la grabación del juicio, la Sala considera que el recurso no puede tener acogida en este punto, por lo que debe respetarse la valoración probatoria llevada a cabo por la Juez a quo., valoración que, contrariamente a lo que se dice en el recurso, creemos que ha sido correcta al apreciar los elementos del delito de allanamiento.

Son dos las objeciones que, en este punto, plantean las recurrentes. Una, desde el punto de vista del elemento subjetivo, al considerar que las acusadas ignoraban que las dos mujeres que les impedían la entrada fueran educadoras del Centro -porque en ningún momento se identificaron como tales- y que, por tanto, ellas eran 'moradoras' del centro. Y, la otra, guarda relación con el grado de ejecución del delito desde la perspectiva de la acusada Bernarda . Ambos argumentos son contradictorios, especialmente desde el punto de vista el orden expositivo que se hace en el recurso: primero se dice que el delito se debería considerar intentado para una de las acusadas y, por el otro, se cuestiona que concurra el elemento subjetivo del delito, o se apela a una especie de error de prohibición. Desde el punto de vista de sistemática, parece razonable analizar, en primer lugar, ese segundo argumento impugnatorio, por cuanto la ausencia de intencionalidad o la falta de elementos subjetivo, conllevaría a la absolución por falta de elemento del tipo, por lo que devendría innecesario determinar el grado de ejecución del delito referido.

Pues bien, teniendo en cuenta los elementos que exige la jurisprudencia para el delito de allanamiento de morada, parece claro que lo determinante para la comisión de ese delito es entrar en una morada ajena contra la voluntad del morador o de quien tiene derecho a excluir la intromisión, exclusión del consentimiento que, como hemos dicho, puede ser tácita. Por ello nada tiene que ver el hecho de que las educadoras no se hubieran identificado como tales ante las acusadas, o de que éstas supieran que dichas personas eran las educadoras, o incluso con que no se hubieran identificado como moradoras -exigencia ésta que resultaría absurda. Lo cierto es que la Juez considera probado que las acusadas entraron en el Hogar de menores del Consell de Mallorca por la fuerza, violentamente, aprovechando que una de las trabajadoras del DIRECCION001 se disponía a entrar en el centro para empezar a trabajar. Las declaraciones testificales así lo han puesto de manifiesto, pese a que las acusadas lo negaran. La Juez desgrana en la sentencia los diferentes testimonios prestados al efecto para terminar otorgando credibilidad a lo manifestado por las testigos presenciales de los hechos. En cualquier caso, las acusadas sí reconocieron en el juicio que en un momento determinado cuando estaban merodeando por la casa, una persona salió del lugar en el que residía Marcos -hijo y nieto, respectivamente de las acusadas- y les dijo que se marcharan. Bernarda admitió también que sabía que no se les permitía tener contacto con Marcos .

En este contexto probatorio, unido a las lesiones que presentaron las dos educadoras y a su localización, resulta lógica la inferencia alcanzada por la Juez respecto a que las acusadas accedieron violentamente en el hogar de menores contra la voluntad de las personas responsables de los menores que vivían en dicho Hogar, oposición que se evidencio de manera indubitada al tratar de repeler a las acusadas cuando éstas irrumpieron violentamente en la casa.

Ya hemos dicho que el dolo característico del tipo está configurado por la voluntad y conocimiento de entrar o permanecer en morada ajena y contra el consentimiento del morador, sin que sea necesaria la presencia de ningún otro elemento subjetivo del injusto y resultando irrelevante el móvil o finalidad que impulsa al sujeto activo. Dicen las recurrentes que ellas solo querían ver que el menor estaba bien, pero lo cierto es que los agentes de la policía que acudieron al lugar manifestaron que las acusadas les dijeron que habían ido al Centro porque su abogado les había dicho que podían llevárselo.

Desde esta perspectiva, concurren todos los elementos del delito por el que han sido condenadas las acusadas.



TERCERO .- Pero es que, además, la Sala considera que la Juez ha valorado correctamente la prueba cuando considera que el delito debía entenderse consumado por parte de ambas acusadas, si bien las recurrentes cuestionan esa consumación únicamente respecto de la acusada Bernarda .

A este respecto, la sentencia recoge como hecho probado que las dos acusadas empujaron violentamente la puerta cuando la educadora Felicidad se disponía a entrar en el Centro, sin dar tiempo a las educadoras a que pudieran cerrar la puerta, y aprovecharon esa circunstancia para 'introducirse en el centro mentado'. Se dice también que la acusada Adelaida accedió hasta una de las habitaciones, 'quedando su madre Bernarda en el pasillo pese a la oposición de las educadoras'.

La parte recurrente obvia en su argumento el contenido del hecho probado y, apoyándose en lo manifestado por la Juez en el Fundamento Primero de la sentencia -cuando dice que la acusada Bernarda permaneció en la entrada-, considera que la Juez está reconociendo que el delito de allanamiento no puede entenderse consumado respecto de dicha acusada, sino que, a lo sumo, evidenciaría la existencia de un delito intentado. Ahora bien, tras revisar la grabación del juicio, la Sala considera que la consumación del delito por parte de la acusada Bernarda , tal y como ha concluido la Juez, es consecuencia natural de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario. La Juez se apoya en las declaraciones de las educadoras Lucía y Felicidad para concluir que las acusadas empujaron la puerta cuando Felicidad la abría para empezar a trabajar, y que a continuación entraron en la vivienda. Y a partir de ahí, y partiendo de ese inicial acceso, el grado de intromisión en el interior del hogar de residencia de los menores por parte de ambas acusadas fue distinto. Y es que, como manifestaron de forma contundente las dos educadoras del centro, las dos acusadas lograron entrar en el interior del Centro, aunque, ciertamente, quién llegó hasta las habitaciones de los menores allí residentes fue la acusada Adelaida . Pero esto no quiere decir que la acusada Bernarda no llegara a franquear la entrada de la vivienda a los efectos de consumar el delito, aunque parece ser también que no se alejó de lo que constituye el recibidor de la vivienda, como ambas educadoras sostuvieron. De hecho, Bernarda no llegó hasta las habitaciones gracias a la actuación de la educadora Lucía , quien forcejeó con Bernarda para que no se adentrara más en la casa. El hecho de que entre una de las educadoras y la acusada Bernarda se hubiera producido un forcejeo en el momento de irrumpir las acusadas en la casa, implica que la intención de la acusada Bernarda era también la de adentrarse en el hogar para tratar de ver o de recuperar a su nieto.

Pero es que, además, la Juez acude al testimonio de las dos menores que estaban presentes en el hogar cuando se produjeron los hechos, y que intervinieron para ayudar a las dos educadoras a impedir que las acusadas siguieran en el interior del Hogar, y que corroboraron en lo esencial lo manifestado por las dos educadoras que declararon como testigos. La sentencia dice que Bernarda se quedó en la entrada cuando recoge las manifestaciones de las menores en el juicio. En este sentido, Petra manifestó que cuando escuchó los gritos, salió de su cuarto para ayudar a las educadoras, pero que nada más abrir la puerta, se encontró con las manos de Bernarda , lo que solo puede entenderse desde la perspectiva de que Bernarda se encontrara ya dentro de la casa, aunque estuviera cerca de la puerta de la vivienda. Si no hubiera estado dentro, las manos de Bernarda no habría sido lo primero que encontró Petra al abrir la puerta de su dormitorio. La otra menor, Elsa , dijo que Bernarda tenía parte de su cuerpo dentro del inmueble, por lo que viene a reconocer que la mencionada acusada accedió en algún momento. Nadie ha dicho que se hubiera quedado en el rellano del portal del edificio.

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez no es ilógica, irracional o arbitraria, sino que es fruto de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto de juicio. De ahí que deba rechazarse la posibilidad de que el delito pueda considerarse intentado, respecto de la acusada Bernarda .



CUARTO .- Como ya hemos referido anteriormente, la parte recurrente muestra también su disconformidad con la condena sufrida por sus patrocinadas como autoras de un delito leve de lesiones, entendiendo que la Juez ha errado a la hora de valorar la prueba practicada en relación a dicha infracción, a la vista de lo que manifestaron los agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos respecto a que no apreciaron lesiones en ninguna de las personas adultas que habían mantenido en incidente, en alusión a las dos acusadas y a las dos educadoras.

Sin embargo, la Sala considera que dicho motivo debe ser, igualmente, desestimado. La Juez sustenta su conclusión en la prueba personal practicada, que no solo consistió en la declaración de dichos agentes de la Policía Local, sino también, y de forma fundamental, en la declaración de las dos educadoras perjudicadas, en lo manifestado por las dos menores que se alojaban en el referido DIRECCION001 -una de las cuales también resultó lesionada, sin que la parte recurrente cuestione la condena por este delito- y en la documentación medica obrante en autos y que recogen unas patologías compatibles con la mecánica lesiva descrita por las perjudicadas, es decir, con el forcejeo que se produjo con las acusadas a la hora de tratar de impedir que éstas entrara en la casa y conseguir expulsarlas de la misma. El hecho de que en dichos informes médicos se aluda a que las dos educadoras lesionadas presentaban sendas tendinitis en las manos como consecuencia del forcejeo que mantuvieron, respectivamente, con las acusadas, no es incompatible con el hecho de que los agentes no observaran lesiones en las educadoras, ya que las tendinitis no causan lesiones apreciables externamente.

Por tanto, consideramos que ninguna arbitrariedad o error cabe atribuir a la Juez a quo en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en relación a las lesiones sufridas por las dos educadoras perjudicadas, por lo que el motivo debe desestimarse.



QUINTO .- Mejor suerte debe correr el último motivo del recurso, que guarda relación con la falta de motivación de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta a las acusadas en relación a su hijo y nieto, respectivamente, y al DIRECCION001 donde reside éste.

En relación a la motivación de las resoluciones judiciales, debe recordarse que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional señala que el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales, ex art. 120 de la Constitución , no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (entre otras muchas, STC 144/2007, de 18 de junio , 3-6-2013, 2-2-2015), e incluso es posible satisfacer las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos pertinentes.

En cualquier caso, y en materia de fijación de la pena, ésta debe ser también motivada, ya que, como señala la STS 791/17, de 7 de diciembre , la proporcionalidad es un principio dirigido al legislador, pero también lo es al juzgador, dentro de los márgenes de aplicación que le concede el primero, dentro de la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad.

En relación al hecho de que la Juez de lo Penal haya impuesto dicha condena de prohibición de aproximación y de comunicación a Marcos , ninguna vulneración supone desde el momento que se trata de una pena solicitada por unas acusaciones. Es independiente que su imposición haya sido o no solicitada por el Ministerio Fiscal. Una de las acusaciones la ha solicitado, la defensa era conocedora de ese extremo y la Juez ha decidido imponerla, por lo que se ha respectado escrupulosamente el principio acusatorio.

Cuestión distinta es la motivación de su imposición y de su extensión. En relación a lo primero, hay que recordar que el art. 57.2 del Código Penal dispone con carácter imperativo la imposición de la pena prevista en el art. 48.2 cuando se cometa alguno de los delitos mencionados en el apartado primero del art. 57 - entre los que se incluye el delito de allanamiento de morada- y la víctima sea, entre otros, descendiente del sujeto activo del delito. Desde esta perspectiva, el hecho de que, según se dice en el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación del DIRECCION000 , el principal perjudicado por el comportamiento de las acusadas al intentar acceder por la fuera al lugar en el que reside Marcos , con quien las acusadas tienen prohibido el régimen de visitas, justificaría la imposición de la prohibición de aproximación impuesta, dejando al libre arbitrio judicial la imposición de cualesquiera otra de las prohibiciones del art. 48, en referencia, en este caso, a la prohibición de comunicación.

Desde esta perspectiva es cierto que la Juez no refiere en la fundamentación jurídica por qué considera que el menor Marcos ha resultado perjudicado por el delito cometido por su madre y por su abuela, a fin de hacerse merecedor de la protección que dispensan las penas accesorias del art. 57. Ahora bien, dicha justificación se puede extraer del relato de hechos probados, cuando se dice que las acusadas sabían que no podían ver al menor Marcos porque había una serie de resoluciones administrativas que así se lo impedían, de tal forma que, como se dice en el Fundamento Primero, las acusadas sabían que tenían suspendido el régimen de visitas. En este sentido, revisados los autos, se ha comprobado que existe una resolución administrativa que declara en situación de desamparo a Marcos y que acuerda suspender cautelarmente las visitas y contactos de las familias paterna y materna con Marcos con efectos desde 27-11-2014, y así consta en los autos.

Consta igualmente acreditado que dichas resoluciones administrativas han sido confirmadas judicialmente.

Es por ello que podemos decir que la motivación de la imposición de la pena de prohibición de aproximación a Marcos se puede extraer del relato de hechos probados, esto es, se justifica la pena referida por la necesidad de evitar que las acusadas vuelan a incumplir la prohibición de contactar con el menor Marcos . Es el mismo fundamento que motivó el dictado de la medida cautelar acordada en su día por el Juzgado de Instrucción. en efecto, consta en autos que el Juzgado de Instrucción nº 10 dictó Auto en fecha 3-5-2016 por el que prohibía cautelarmente a las acusadas acercarse y comunicarse con Marcos , y aproximarse al DIRECCION001 .

Dicha medida se justificó entonces por la necesidad de asegurar que las acusadas cumplieran la sentencia judicial que les prohibía tener contacto con Marcos , 'y especialmente para dar una adecuada protección del menor'.

Sin embargo, lo que no resulta motivada es la fijación de la entidad de dicha pena, esto es, la determinación de su extensión en el tiempo. La Juez se limita a decir en el último párrafo del Fundamento Cuarto que 'en cuanto a la petición de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier procedimiento con el menor Marcos se estima pertinente acordar la prohibición por tiempo de dos años, asi como del Centro DIRECCION001 a ambas acusadas'.

En este sentido, dice la STS 94/2007, de 14 de febrero que ' En lo que se refiere a la individualización de la pena esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP . permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho , razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 )'.

En este caso, la Juez no explica por qué ha fijado la duración de la prohibición de aproximación en dos años, apartándose así del plazo mínimo de duración de la misma que, al haberse impuesto como pena principal una pena de prisión, viene fijado legalmente en, al menos, un año más que el plazo de duración de la pena de prisión. Es por ello que el plazo mínimo de la condena de prohibición de aproximación de las acusadas Marcos es de un año y seis meses. Es este plazo mínimo de la prohibición impuesta el que, a juicio de la Sala, y ante la ausencia de motivación respecto de dicho apartamiento, procede imponer a las acusadas.



SEXTO .- Las costas del presente recurso se declaran de oficio, según los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Nancy Ruys van Noolen, en representación de Dña. Adelaida y Dña. Bernarda , contra la Sentencia nº 152/17 dictada el día 21 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 46/17, la cual SE REVOCA en el sentido de imponer como pena a ambas acusadas, las prohibiciones de aproximación y de comunicación respecto del menor Marcos , y de aproximación al DIRECCION001 , por un periodo de un año y seis meses, debiendo computarse el tiempo transcurrido desde que se acordó la correspondiente medida cautelar. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación, únicamente, y en su caso, por infracción de ley, ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Una vez firme esta sentencia, y con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

De la presente se llevará testimonio al Rollo de apelación.

;Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES, Letrado de la Administración de Justicia.