Sentencia Penal Nº 23/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 268/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00023/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2010 0023037
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000268 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Felicidad
Procurador/a: D/Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL
Abogado/a: D/Dª CARMEN JIMENEZ TOMAS
Recurrido: Diana , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª GEMMA MARANTE CHASCO,
Abogado/a: D/Dª JOSE FELIX GULLON VARA,
SENTENCIA Nº 23/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
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En LOGROÑO, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Velez De Mendizabal Solozabal, en representación de Dª
Felicidad , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 273/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de
Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado Dª Diana ,

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma Marante Chasco, y el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. ALFONSO
SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 273/2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, se dictó Sentencia con fecha 24 de Marzo de 2017 , en cuyo fallo establecía que: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dª Diana del delito de estafa del que venía siendo acusada, declarándose las costas de oficio.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Dª. Felicidad se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, solicitando se dicte sentencia por la que se condene a Diana en los términos que fueron interesados en el acto del juicio oral por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal; y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal oportuno.

Dado traslado del recurso interpuesto al Ministerio Fiscal, el mismo presenta informe, evacuando el traslado conferido, y en relación al recurso interpuesto contra la sentencia dictada, comparece y la impugna, en base a las alegaciones indicadas en dicho informe, en el que concluye en una tercera alegación, en el sentido de: 'a pesar de afirmar que hay numerosos indicios incriminatorios contra la acusada, en la sentencia se realiza una valoración de la prueba que no incurre en ninguno de los supuestos que permite amparar un recurso en segunda instancia alegando exclusivamente error en la valoración de la prueba. El razonamiento jurídico y fáctico esgrimido por la Juzgadora no incurre en ninguna incongruencia ni en ningún error manifiesto en la valoración de la prueba, ni quedará desvirtuado por las pruebas practicadas en la segunda instancia, al no solicitar ninguna la parte recurrente', interesando finalmente que se dictase Sentencia revocando la resolución judicial recurrida y confirmando la resolución judicial recurrida.

Siendo dicho recurso objeto de impugnación por la representación procesal de Dª Diana , interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas.



TERCERO.- Remitiéndose seguidamente a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados, dándose por recibidos. Se señaló para examen y deliberación el día 15 de Febrero de 2018 quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado-Presidente de esta Audiencia Provincial Don ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño se dictó sentencia en 24 de marzo de 2017 , en la que se absolvía a Diana del delito de estafa del que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio.

En esta resolución se fija un relato de hechos en el sentido siguiente: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Dª. Diana , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI nº NUM000 mantenía una relación de amistad con Dª. Felicidad . Así la cosas, ambas habían convenido que las cartas postales de la entidad Citibank de la Sra. Felicidad fueran enviadas al domicilio de la encausada, sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de la localidad de Cunit (Tarragona), debiendo ésta deshacerse de ellas.

En el marco del citado encargo y habida cuenta de que la tarjeta bancaria nº NUM003 de la entidad Citibank, a nombre de la Sra. Felicidad , estaba próxima a caducar, la entidad expidió una nueva, como reemplazo de aquélla, la cual envió de forma postal al domicilio de Cunit.

Sin embargo, no ha quedado fehacientemente acreditado en actuaciones que mencionada tarjeta fuera recepcionada por la Sra. Diana y que ésta, sobre las 19:35 horas del día 4 de marzo de 2010, actuando sin el conocimiento ni consentimiento de la Sra. Felicidad , llamara a los servicios de Citibank para activar la tarjeta, con remisión del número secreto, consiguiendo tal propósito tras responder a las preguntas de seguridad realizadas por la operadora.

Tampoco ha quedado acreditado que, con la tarjeta activada, la Sr. Diana realizara unas cincuenta extracciones bancarias, en diversos cajeros automáticos de entidades de las provincias de Barcelona, Tarragona y Huesca, desde el 4 de marzo hasta el 3 de abril de 2010, siendo dichos importes cargados en la cuenta de la Sra. Felicidad en la entidad La Caixa. Los mismos ascienden a la cantidad total de 12.540 euros.

B) En su fundamentación jurídica, en el segundo de los fundamentos de derecho, se hace referencia a la declaración de la encausada Diana y de la denunciante Felicidad , así como de los testigos Agentes de la Guardia Civil que expresamente se mencionan (folios 49 a 52), y en el tercero de los fundamentos de derecho (folio 52 a 54) se hace referencia a la diferente documental, consistente en atestado de la Guardia Civil (folio 5 y 6 de la diligencias); a la declaración de la perjudicada Felicidad (folios 14 y 15, y 68 y 69); un listado de operaciones de la tarjeta, cuya enumeración se expone durante los días 4 de marzo de 2010, a las 19:44 horas y 3 de abril de 2010, a las 21:56 horas, tiempo en el que se realizaron diversas extracciones en las localidades que también se exponen, en el los correspondientes cajeros automáticos. Asimismo, y en relación con esa documental se hace referencia en la resolución recurrida a la transcripción de una conversación telefónica sobre las 19:35 horas del día 4 de marzo de 2020 (obrante a los folios 33 a 36 y 43 a 46) con otro atestado de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que expresamente se relata a los folios 53 y 54 del procedimiento abreviado. Consta, se sigue relatando en la sentencia dictada en la instancia que se emitió informe del Servicio en Criminalística de la Guardia Civil de Madrid, sobre el cotejo de voz, con la conclusión de que no era posible realizar un cotejo de voz con la evidencia necesaria, al no reunir las condiciones mínimas de calidad obtenida en la Instrucción Técnica IT-I-tres (folio 128). Finalmente, se decía en la sentencia que la grabación habían sido objeto de reproducción en el acto de la vista no captándose similitudes entre las voces de la persona que pretendía la activación de la tarjeta y la de la encausada.

C) En el cuarto fundamento (folios 57 y 58) se concluye'... en el caso que nos ocupa constan documentalmente los cargos efectuados en la cuenta de la tarjeta de la denunciante por extracciones realizadas con su tarjeta de crédito, la cual habría llegado al domicilio de la encausada, como el resto de correspondencia emitida por la entidad Citibank, habida cuenta del acuerdo alcanzado entre las intervinientes dada su estrecha relación de amistad. El motivo de tal recepción nos puede resultar a todas luces descabellado (y más cuando las declaraciones de las partes son contradictorias en tal sentido), si bien así se convino entre las mismas, no existiendo sobre dicho extremo controversia alguna. Cuestión distinta es la atinente a la apertura de la correspondencia, dado que la propia encausada precisó, en el acto de la Vista que, si bien podía haber abierto alguna de las cartas, las tiraba sin más; y ello frente a lo aducido por la Sra. Felicidad que indicó que le había dicho a su amiga que las rompiera y tirara y que ésta le había reconocido la recepción de la carta con la tarjeta. E independientemente de que la abriera o no y de que tuviera conocimiento de la existencia de la tarjeta (sobre este punto sólo tenemos como prueba las manifestaciones de la denunciante en el acto de la Vista), no ha quedado suficientemente acreditado que la Sra. Diana hiciere uso de la misma.

Para llegar a la conclusión anteriormente expuesta tenemos que tener presente la factible hipótesis que otra mujer fuera la que activó la tarjeta y realizó las extracciones. Efectivamente, pese a que el buzón no presentaba signos de forzamiento y la encausada reconoció a la Guardia Civil (tal y como el Agente con TIP n.º NUM004 precisó en el acto de la Vista), era posible el acceso a la correspondencia a través de la abertura existente. Los datos personales de la denunciante, facilitados para la activación de la tarjeta, eran fácilmente obtenibles por cualquier persona con acceso a la documental o incluso a internet, así como los atinentes a la dirección de recepción de la correspondencia y su Código Postal.

Sobre este punto resulta sorpresivo las manifestaciones efectuadas por la denunciante en el acto de la Vista en torno al posible conocimiento por su entonces amiga de su número de DNI, no habiendo hecho previa referencia con la excusa de que nadie se lo había interesado.

Efectivamente, la activación se efectúa en un locutorio cercano al domicilio de los padres de la encausada, lo que también nos podría hacer pensar en la implicación de la Sra. Diana , pero no consta informe pericial concluyente de la grabación de voz de la parte (la cual, si bien no presenta similitudes, según esta Juzgadora, tras su audición el momento de la Vista, las mismas sí fueron apreciadas por el Agente declarante en un primer término (pero no con total certeza), no resultando concluyente la realización de una nueva prueba -que debería haber sido reiterada en instrucción, ante la negativa de la encausada-, habida cuenta de los posibles cambios experimentados en la voz de una persona con el paso de los años).

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( STS 30-4-2004 ). En el presente caso, no ha existido una actividad probatoria suficiente, realizada con todas las garantías, que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la encausada. Es por ello que se debe absolver a la encausada de los hechos por lo que se seguía el presente expediente.



SEGUNDO.- Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso apelación por la Procuradora doña Virginia Vélez de Mendizábal, en representación de Felicidad , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 68 73, se diese lugar a la revocación de esa resolución con condena de Diana en los términos que habían sido interesados en el acto del juicio por esa Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal : Celebrado el Juicio Oral en este Juzgado de lo Penal el día 22 de marzo de 2017 y después de haberse practicado las pruebas admitidas con el resultado obrante en autos (con la renuncia, por parte tanto del Ministerio Fiscal como de la Defensa, del Guardia Civil con TIP nº NUM005 , habida cuenta de su injustificada incomparecencia, dejando al criterio de esta Juzgadora la prosecución o no de la Vista, según la Acusación Particular), el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de especificar, en la segunda, que se trataba de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , que era de aplicación la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del citado texto legal (modificando la Conclusión cuarta) y que, de conformidad con lo anteriormente indicado, la pena a imponer era de 22 meses de prisión (Conclusión quinta).

Por parte de la Acusación Particular se modificó la conclusión primera en el sentido que la responsabilidad civil ascendía al importe inicial de 12.540 euros, sin perjuicio de lo que se determinara en ejecución de Sentencia habida cuenta de los intereses devengados. Con relación a la pena de prisión y de forma subsidiaria a su petición, se adhería a la interesada por el Ministerio Fiscal. La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones.

En el recurso apelación, en una previa alegación, se recoge la doctrina sobre los efectos de las sentencias absolutorias, cuando es exigible la inmediación y contradicción, y que expresamente se recogía en esa previa alegación a los folios 69 y 70, relación con la sentencia de esta Audiencia de 23 de junio de 2014, número 108/2014, recurso 42/2014 .

Sin embargo, y según se exponía en el recurso, no se trata en el presente caso de revisar pruebas personales practicadas en juicio, sino principalmente de analizar la abundante prueba existente, y que se refleja en su mayoría en la documental de la causa, reforzada en el acto del juicio, la cual por su solidez y aunque se considere meramente indiciaria, debería haber servido para la condena de Diana por el delito continuado de estafa del que había sido acusada tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, de modo que ninguna objeción podía hacerse para que la Sala revisase la sentencia de la prueba practicada.



TERCERO.- En un primer motivo del recurso (folio 70) se alega infracción por falta de fundamentación y no aplicación de la jurisprudencia respecto de la abundante prueba, al menos indiciaria, existente en este caso, suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la acusada Diana y, en consecuencia, procedía su condena por el delito del artículo 248. 2 del Código Penal .

Además, se consideraba, y dicho en términos de defensa, que la sentencia recurrida no se encontraba suficientemente motivada en cuanto a prácticas a las que llegaba, al no ser lógicas valorando el conjunto de la. Así en el cuarto fundamento de derecho la Juzgadora a quo dejaba constancia de alguna sentencia sobre la prueba indiciaria, cuya doctrina se invocado igualmente la recurso apelación. En definitiva, la prueba directa indiciaria que se iba analizar constituya verdadera prueba de cargo, a fin de que se hubiese dictado sentencia absolutoria.

En relación con este primer motivo se alegó un segundo motivo, relativo error en la valoración de la prueba, discrepándose de lo expuesto en la sentencia recurrida, en el sentido de que no había quedado fehacientemente acreditado en actuaciones que la mencionada tarjeta fuese recepcionada por la señora Diana y que está sobre las 19:35 horas, actuando sin el conocimiento ni conocimiento de la señora Felicidad , hubiese llamado a servicio de Citibank para activar la tarjeta, con remisión de número secreto, consiguiendo tal propósito al responder las preguntas de seguridad realizadas por la operadora. También se discrepaba de que en la sentencia se apreciase que tampoco había quedado acreditado que, con la tarjeta activada, la señora Diana realizara unas 50 extracciones... Desde el día cuatro marzo hasta el día tres abril de 2010, de 12.540 euros, cuando la propia sentencia se recogía, acertadamente, tanto en los hechos probados, como en el apartado de fundamentos jurídicos, hechos que se habían dado como ciertos y estaban acreditados, es decir, no simples sospechas.

Se hacía referencia como motivo de impugnación a la recepción de la tarjeta de crédito (folio 72), a la activación de la tarjeta (folio 74), al hecho de que con la tarjeta de crédito activada se habían realizado más de 50 extracciones de dinero (folio 80) y la referencia a la situación económica de Diana (folio 80).



CUARTO.- Se fundamenta el recurso en primer lugar en error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo ( RJ 2014 , 2812 ) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado o acusada, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Por otra parte, y en cuanto a la prueba personal y directa practicada en la instancia con cumplimiento del principio de inmediación como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 16 enero 2014 , preciso es recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación, sobre las sentencias absolutorias, cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales. Criterio instaurado por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 118/2003 , 192/2004 , 199/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones, el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de las pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa, impiden, en la doctrina del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Efectivamente, la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2005 de 1 de febrero señala que es jurisprudencia ya reiterada de este tribunal, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, o, tratándose de una sentencia dictada en grado de apelación en el que la sentencia sobre el haya dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la duda que le ofrecen las periciales, por lo que sin necesidad de invocar la muy controvertida - aunque no suficientemente- doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia nº 167/2002 , en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, ante la duda invocada su sentencia debe ser necesariamente absolutoria.

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada, y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera, resultará posible si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 del 13 marzo ' que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oir al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado '.

Podría cuestionarse si la grabación del juicio oral que permite al Tribunal conocer la integridad de lo declarado por los diferentes comparecientes, podría sustituir a esa práctica directa de la proa personal, que puede permitir percibir directamente lo manifestado en su día por los declarantes en el plenario, aunque esa posibilidad no puede sustituir a la percepción directa durante la práctica de la prueba, ya que esa posibilidad, visualización de la grabación, supone una importante diferencia respecto a la percepción directa de las declaraciones durante el acto de su prestación en el plenario y el régimen de contradicción, produciendo participar en ellas formulando aclaraciones o concreción respecto a su contenido.

En el presente supuesto no puede considerarse que la Juzgadora a quo haya valorado indebidamente la prueba practicada, ni haya incurrido en contradicción en la valoración de esa prueba de carácter personal y directa practicada en el acto del juicio oral. Por el contrario, razona adecuadamente respecto a la valoración de la prueba, valorando y apreciando lo manifestado por los testigos y las partes en relación también con la documental obrante en las actuaciones relativas precisamente a las diversas declaraciones y el informe pericial respecto al reconocimiento de voz.

Por tanto, el recurso no puede prosperar, dado que se han valorado adecuadamente las declaraciones testificales y los testimonios de las partes, así como también la documental, a que se refiere el recurso apelación. La propia sentencia recurrida, analiza correctamente todos esos medios de prueba, valorada en todo su conjunto, sin que la pretensión de que documental podría llegar a una solución distinta a la que llega la Juzgadora a quo, pueda ser acogida, pues el resultado probatorio del acto del juicio oral es claro, según aprecia la juzgadora de instancia e incluso, la valoración que de esa documental, relativa a diferentes testimonios de la valoración de la voz, lleva a cabo la misma.

Los indicios que se refiere la parte recurrente, no constituyen elementos suficientes, en el presente caso, para concluir de un modo distinto, pues este conjunto probatorio no permite justificar unos hechos distintos a los declarados probados en la resolución dictada en la instancia.



QUINTO.- A) En este sentido se hace referencia a SAP Madrid, sección 16, número 622/2017, recurso 1425/2017 , con arreglo a la cual '...
PRIMERO.-Ahora bien, y centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra sentencia absolutoria, inevitablemente hay que recordar que el Tribunal Constitucional ( STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 , STC 197/2002 , STC 198/2002 , 200/2002, todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ) ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución la posibilidad de condenar en segunda instancia a una persona absuelta en la primera sin oír directamente al acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido, ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera cuando, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre ). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 ).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En todo caso, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Debe incidirse en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no sólo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando en principio la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6- 2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de legalidad ordinaria de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, pone de manifiesto que no es, pues, un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.



SEGUNDO.- Y en el presente supuesto, el Juez a quo analiza minuciosamente en la sentencia impugnada, de forma coherente y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, llamando expresamente la atención sobre las versiones contradictorias ofrecidas por el acusado, la propia víctima y los demás testigos comparecidos, lo que es resultado de la inmediación y que no es posible sustituir por el simple visionado de la grabación del juicio, pues en realidad la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

Durante el informe emitido a la conclusión del plenario por el ahora recurrente se reconoció ya la importancia de la inmediación para poder valorar lo ocurrido; dificultad que, sin embargo, ahora pretende obviar.

Y es que si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal conocer la integridad de lo declarado por los diferentes comparecientes, lo que sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del Acta del juicio extendida por el Letrado de la Administración de Justicia para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permite al Tribunal de apelación percibir de forma directa lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron, sin embargo no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002 que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar. En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 , citando las anteriores 31/1981, de 28 de julio y 161/1990 , de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Pero aún más, muy recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de la Sección 3ª de 29 de marzo de 2016 (Procedimiento nº 61112/12 'Gómez Olmeda contra España'), considera que en estos casos para poder revocar la sentencia resultaría necesaria la celebración de una nueva vista con el fin de examinar y evaluar de nuevo los hechos probados en primera instancia si se desea imponer una condena respecto de un asunto en el que previamente existió una absolución, siempre que la cuestión debatida no fuere esencialmente jurídica, estimando que, caso de no hacerlo, se habría vulnerado el artículo 6.1 del Convenio (derecho a un juicio equitativo).

La doctrina que fija el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta, por tanto, muy clara: no puede haber condena penal en segunda instancia basada en una nueva interpretación de las pruebas, fijando nuevos hechos, sin que haya audiencia en que sea oído el acusado y aunque dicha audiencia no haya sido solicitada por ninguna de las partes, ya que supone una vulneración del artículo 6 del Convenio.

En la propia Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aludida se hace referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional sobre esta materia (Sentencia 120/2009 de 18 de mayo ). Y es cierto que la jurisprudencia constitucional es en este aspecto menos estricta, ya que establece que 'desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre )' .

Y en cierta medida la legislación española ha sido ya modificada para adaptarla a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos si bien ésta sólo resulte de momento aplicable a los procedimientos iniciados a partir de la entrada en vigor de la reforma. En efecto, el antiguo artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía en cierta forma declarar probados los hechos en segunda instancia revocando un previo pronunciamiento absolutorio y condenando en segunda instancia. Ahora bien, dicho precepto, y concordantes, ha sido modificado por la Ley 4/2015, de 27 de abril. El precepto vigente impide ahora, en cambio, 'condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', obligando en esos casos a anular la sentencia y remitirla al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Y aunque esta reforma no puede ser aplicada al supuesto examinado, pone de relieve ya cual es la voluntad del legislador sobre este punto y la interpretación que debe darse y a la que debemos sin duda atenernos.



TERCERO.- Así las cosas, y a la vista de las consideraciones que anteceden, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida respecto del acusado y ello toda vez que se encuentra perfectamente motivada, el Juez analiza con detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen resultan completamente lógicas, tanto en su propia valoración como en las conclusiones alcanzadas.

En efecto, el Juez a quo llega a la conclusión absolutoria por entender que existiendo versiones contradictorias de las partes, no cabe otorgar más credibilidad a una que a otra, quedando constancia simplemente del incidente que protagonizaron ambas partes enfrentadas.

En definitiva, la sentencia apelada justifica perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por esta Sala, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida, también en cuanto a la valoración de la prueba, la cual damos por reproducida en todos sus fundamentos, lo que la acusación particular pretende sustituir por su particular valoración subjetiva del acervo probatorio, cuya ponderación exclusivamente corresponde al Juez de instancia, siendo congruente y razonable la fundamentación que la sustenta. No se produce, en consecuencia, tampoco infracción del precepto legal aplicable'.

B).- En ese sentido SAP Madrid, sección 16, de 1 de marzo de 2017 número 140/2017, recurso 258/2017 y SAP Madrid, sección 16, de 23 de febrero de 1017, número 120/2017 recurso 260/2017 .



SEXTO.- En definitiva se concluye con el mantenimiento de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso apelación, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

La Sala Acuerda : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Virginia Velez de Mendizábal Solozábal, en nombre y representación de Dª Felicidad , contra la Sentencia de 24 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño , en causa en el mismo registrada como Procedimiento Abreviado nº 273/2014, del que dimana el Rollo de Apelación nº 268/2017, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe