Sentencia Penal Nº 23/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00023/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0012958
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000023 /2018
ACUSADO- RECURRENTE Santos
Procurador/a: D/Dª PABLO INSUA LAGARON
Abogado/a: D/Dª KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ
RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I a
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García - Ponente
A Coruña, dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (rollo número 37 de 2017), partiendo de la causa que
con el número 1688/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 8 de Vigo por el delito de tráfico de drogas
que causan grave daños a la salud contra el acusado Santos . Son partes en este recurso, como apelante el

mencionado acusado y condenado, representado por el procurador don Pablo Insua Lagarón y asistido de la
letrada doña Karina del Carmen Fábregas Márquez y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo contiene los siguientes hechos probados: 'Sobre las 00:15 horas del día 21/07/2016, el acusado Santos , mayor de edad, fue sorprendido por una dotación policial, cuando en las inmediaciones del Bar Jacqueline de la ciudad de Vigo se disponía a intercambiar con Juan Miguel cocaína a cambio del precio correspondiente.

Al percatarse de la presencia policial el acusado accedió al interior del local dirigiéndose a los lavabos, donde arrojó al inodoro una cajetilla de tabaco que contenía en su interior cuatro bolsitas de una sustancia en forma de polvo de color blanco, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,631 gramos (un gramo con seiscientos treinta y un miligramos) y una riqueza del 31,7101; sustancia que el acusado poseía para su distribución ilícita a terceras personas.

La sustancia intervenida alcanza en el mercado ilícito un valor total de 76 euros.'

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Santos como autor y criminalmente responsable de un delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y EN SUPUESTO DE ME NOR ENTIDAD DEL HECHO -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 76 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.'

TERCERO: La representación procesal del acusado y condenado Santos interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal lo impugnó.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 16 de julio la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo.

Sr. don Pablo A. Sande García.



QUINTO: La Sala, por providencia del pasado día 3, señaló el siguiente 6 para deliberación, y con fecha del siguiente día 7 dictó auto, cuya parte dispositiva dice 'LA SALA ACUERDA: Inadmitir la proposición de prueba solicitada por la representación procesal de don Santos .'

SEXTO: Mediante providencia del pasado día 13 la Sala señaló el siguiente 17 para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: El único motivo en que se funda el recurso de apelación interpuesto por el acusado y condenado se ampara en la letra e) del artículo 846 bis c) LECr., esto es, el motivo consistente en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, 'carece de toda base razonable la condena impuesta'.

Sucede, pues, que el recurrente sostiene su recurso en un motivo que es propio de la apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y también contra los autos referidos en el apartado segundo del artículo 846 bis a) LECr, nada de lo cual es del presente caso, en el que se trata del conocimiento por esta Sala de un recurso de apelación contra sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, que ha de acomodarse a los términos de los artículos 790 a 793 LECr.

y, en particular, por lo que hace a la formulación de alegaciones, a las previstas en el artículo 790.2 LECr.

(al respecto, el artículo 846 ter LECr., introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre). Es indudable, por lo tanto, que el escrito de formalización del recurso no se adecúa a las normas que lo rigen y, por lo mismo, debió de ser inadmitido o, al menos, susceptible de subsanación ex artículo 7490.4 LECr. Sea como fuese, la Sala no renuncia a entrar en el fondo de la apelación, aunque sin dejar de recordar la notoria doctrina conforme a la cual una causa de inadmisión es susceptible de convertirse en causa de desestimación en el actual trance procesal.



SEGUNDO: El desarrollo argumental de la única alegación a la que se contrae el recurso no menciona como infringida ni una solo norma. Comienza por afirmar, eso sí, que no existe el 'delito de tráfico de drogas' por el que el recurrente ha sido condenado y sostiene tal afirmación en el hecho de que no se produce intercambio alguno y en que no hay dolo, lucro ni antijuricidad. Desconoce el apelante, por lo tanto, que a la luz del incombatido relato de hechos probados de la sentencia impugnada los mismos integran un delito de tráfico de drogas toda vez que la sustancia (cocaína) que contenía la cajetilla de tabaco intervenida después de que el acusado tratase de deshacerse de ella arrojándola en el inodoro del bar en cuyas inmediaciones se encontraba, estaba destinada a la venta a terceros y en este sentido resulta determinante la acreditación fáctica de que 'el acusado es sorprendido por los agentes policiales cuando hacía ademán de entregar dicha sustancia' a otra persona 'a cambio de dinero' que ésta le estaba dando cuando fueron sorprendidos. En consecuencia, no repara el recurrente en la circunstancia -también resaltada por la Audiencia, pero igualmente ignorada en el recurso- de que estamos en presencia de un delito consumado en la medida de que una de las modalidades comisivas del tipificado en el artículo 368 CP es 'la tenencia preordenada al tráfico', donde la finalidad se convierte en elemento subjetivo del tipo, sin precisar actos de tráfico, si no la mera intención, dicho sea todo ello conforme a la notoria jurisprudencia de la que se da cuenta en la sentencia combatida.

Por añadidura, afirma igualmente el recurrente que su 'idea de inocencia' viene corroborada por la poca cantidad de droga aprehendida (1,631 gramos de cocaína de una riqueza de 31,71%) y de valor en el mercado de 76 euros, pero esa escasa entidad del hecho es precisamente la que condujo al Tribunal de la Audiencia a aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del precitado artículo 368 CP, llegando incluso a añadir al respecto que la droga hallada se entregaba en un único acto de tráfico.

Sobran, por lo demás, las referencias efectuadas en el recurso a la pretendida adicción del acusado y condenado pues como pone de relieve la sentencia apelada 'no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado fuera al tiempo de los hechos adicto a la cocaína'. Es más: el propio recurrente reconoce en su escrito de recurso que ninguna prueba se ha practicado al respecto, y la que en tal sentido propuso ante esta Sala fue rechazada mediante Auto firme dictado el pasado día 7, al que nos remitimos.

Por último, bastará con indicar en relación a la pretendida vulneración de la presunción de inocencia que el recurrente -no obstante el enunciado de su alegación- no efectúa la más mínima consideración en torno a la posible existencia de error en la valoración de las pruebas o a la no menos hipotética carencia de actividad probatorio de cargo, lo que de por sí nos excusa de tener que recordar la doctrina del Tribunal Supremo que enseña cómo la presunción de inocencia aparece desvirtuada si existió -como es el caso- una suficiente actividad probatoria basada en pruebas válidamente obtenidas y de signo inculpatorio, cuyo contenido fue 'metódica y sistemáticamente examinado por el órgano juzgador' (por todas, y en extenso, con cita de la correspondiente jurisprudencia, SSTSJG 8/2017, de 5 de diciembre, y 8/2018, de 18 de abril).



TERCERO: Las costas procesales del recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECr.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado Santos contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2018 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo en el Procedimiento Abreviado 37/2017, declarándose de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.