Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 622/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 622/18
SENTENCIA Nº 23/19.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a veintiuno de Enero de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 622/18, el
Procedimiento Abreviado número 23/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por posible delito
de abandono de familia por impago de pensión de alimentos, siendo APELANTE Justiniano , representado
por la Procuradora Dª. Esperanza Hurtado Marín y defendido por la Letrado Dª. Aurora Caparrós Moreno;
y como APELADA, la denunciante, ejerciendo la Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª.
Carmen Castillo Pérez y asistida por el Letrado D. Manuel Jesús Alcoba Salmerón.
Ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Justiniano , viene obligado a abonar a su ex esposa, Angelina , la cantidad de 1.202 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio, Ariadna , en virtud de sentencia de divorcio de fecha 29 de enero de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Almería , que aprobó judicialmente el convenio regulador presentado en autos de divorcio n° 986/2002.

Desde el mes de enero del año 2004 hasta el mes de noviembre de 2014, el acusado o nada ha abonado en concepto de pensión alimenticia o sólo lo ha hecho en parcialmente. Así en el año 2004 abonó 500 €, el 7 de enero; 100 €, el 20 de enero; 600 €, el 6 de febrero; 300 €, el 9 de junio; 300 €, el 6 de julio; 300 €, el 5 de agosto; 400 €, el 7 de septiembre; 300 €, el 11 de octubre; y, 300 € el 9 de noviembre. En el año 2012 abonó 250 €, el 8 de mayo; 250 €, el 21 de junio; 60 €, el 29 de junio; y, 250 €, el 16 de julio. En el año 2013 abonó 150 €, el 13 de junio; 150 €, el 29 de noviembre; y, 200 €, el 24 de diciembre. En el año 2014 , abonó 50 €, el 16 de enero; 150 €, el 6 de febrero; 150 €, el 5 de marzo; 150 €, el 24 de marzo; 100 €, el 16 de mayo; 150 €, el 11 de julio; 150 €, el 11 de agosto; y, 150 € el 8 de octubre. Sin que nada haya abonado durante los años 2005 a 2011. Y ello, a pesar de conocer su obligación y tener ingresos económicos suficientes para hacer frente a la misma.

El día 4 de junio de 2014 su ex esposa presentó denuncia por estos hechos, siendo ratificada por la hija ya mayor de edad; habiendo recaído en fecha 18 de noviembre de 2014 auto de trasformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. '

TERCERO . En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art.

53 del Código Penal , así como a que indemnice a Ariadna en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a las mensualidades impagadas, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto; así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10 días, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería.

Así, por ésta mi sentencia, de la que se dejará testimonio en autos y se llevará original al legajo, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.'

CUARTO.- Por la representación procesal de Justiniano , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, por las razones expuestas en dicho escrito, con el cual se aportaron, como prueba documental, unos CDs.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, como parte apelada, la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO . Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 622/18, turnándose de ponencia, y no habiéndose admitido, como documental, los CDs aportados, en virtud de auto firme de 17 de octubre de 2018, se señaló, finalmente, para deliberación, votación y resolución el día 21 de enero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el condenado en primera instancia, en los términos antes indicados, un pronunciamiento absolutorio en esta alzada, y basa esta petición, esencialmente, en que se ha producido una errónea valoración de la prueba, no habiéndose acreditado por las acusaciones su posibilidad de satisfacer la pensión de alimentos a cuyo abono está obligado.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al error en la valoración probatoria, debemos reiterar que es el Juez 'a quo' quien valorará, en conciencia, como establece el art. 741 de la LECr , la prueba practicada ante él, con cumplimiento de los requisitos procesales de inmediación, oralidad y contradicción, y sólo se modificará en segunda instancia cuando esa prueba haya sido valorada de modo incorrecto, por resultar la valoración ilógica o arbitraria; o bien podrá modificarse el pronunciamiento derivado de esa valoración, cuando en segunda instancia se hayan admitido nuevas pruebas, por hallarse éstas en alguno de los supuestos que determina el art. 790.3 de la LECr .

( TC. Ss. 17/12/1985 , 23/6/1986 , 13/5/1987 , 2/7/1990 ; y TS. ss. 15/10/1994 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 , 16/5/13 , 17/6/14 , 18/4/17 , ...) Por otro lado, también debe reseñarse que el delito por el que ha sido condenado el recurrente, que se contempla en el art. 227.1 del CP , requiere para su comisión, como así se indica en la sentencia apelada, la concurrencia de dos requisitos esenciales: -El primero de ellos, de carácter objetivo, consiste en una conducta negativa, de omisión, que se produce por el impago, por parte del acusado, de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; debiendo haber sido fijada esa prestación en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y prolongándose dicho impago durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas.

-El segundo de esos requisitos, de carácter subjetivo, consiste en una intención o voluntad, por parte del agente o sujeto activo de la infracción, de no pagar esa prestación económica judicialmente señalada, no requiriendo, por tanto, este tipo penal, de ningún dolo específico, bastando, en definitiva, que por uno de los cónyuges o por uno de los progenitores se acredite la existencia de ese deber, y no se acredite, en cambio, por la persona obligada a cumplirlo, la imposibilidad de cumplimiento, ni siquiera parcial.

Esto último, la acreditación de esa imposibilidad de cumplimiento, nos conduce a analizar la cuestión formulada por el apelante respecto a la carga de probar dicha imposibilidad.

Pues bien, pese a lo sostenido en el escrito de recurso sobre a quién corresponde esa carga probatoria, trascribiendo extractos de sentencias de algunas Audiencias Provinciales que parecen sostener su tesis, esta Audiencia Provincial, y en concreto esta Sección Tercera, ha dictado múltiples resoluciones -como las señaladas por la parte apelada- en el sentido contrario, entendiendo que es el acusado el que debe acreditar que su situación económica le impide cumplir debidamente su obligación de pago.

Es decir, es el encausado el que ha de aportar alguna prueba, situación o circunstancia que destruya la acusación formulada contra él. En definitiva, ha de acreditar, de algún modo, su voluntad de pago y la imposibilidad de hacer frente al mismo, en la cantidad y forma determinadas.



TERCERO.- En este caso, y en cuanto al primero de los requisitos señalados, se ha acreditado por las acusaciones esa conducta de omisión: el impago de la pensión de alimentos, en la forma y cuantía establecida judicialmente a favor de la hija del acusado y de la denunciante.

Por tanto, el requisito objetivo exigido por el tipo penal, antes referido, concurre en la conducta enjuiciada.

En cuanto al elemento subjetivo o voluntad de impago, de incumplimiento de la obligación alimenticia tal y como fue determinada, cuya carga probatoria, como hemos señalado, corresponde al acusado, la Juzgadora de primera instancia ha considerado que también concurre en este caso el elemento subjetivo, llegando a esa convicción tras la valoración en conciencia del conjunto de la prueba desarrollada con cumplimiento de los mencionados requisitos procesales.

Así, respecto a ese resultado probatorio, debe tenerse en cuenta que el acusado ha sostenido, como tesis exculpatoria, que no puede satisfacer la pensión fijada y a cuyo pago está obligado, por encontrarse en una mala situación económica, pero no por voluntad de incumplimiento, ya que, aún cuando se ha encontrado en prisión, ha abonado alguna cantidad.

Ahora bien, de la documental que obra en autos -la aportada con el escrito de recurso ha sido rechazada por entenderse correctamente denegada por la Juez 'a quo'- se desprende que el acusado posee un inmueble, según el figura en el catastro (F. 108), es titular de tres vehículos (F. 109), y ha tenido periodos de actividad laboral y de desempleo, de manera intermitente (F. 113).

Ante ello, ha de señalarse también que, desde la decisión judicial en la que se aprobó el convenio regulador por él voluntariamente suscrito y en el que se establecía la pensión de alimentos, los pagos, como indica la resolución apelada, han sido parciales e irregulares, incluso en esas etapas de actividad laboral.

Suscribió, como hemos dicho, de modo voluntario el referido convenio, y posteriormente no consta que haya solicitado la modificación del mismo por un empeoramiento, con posterioridad a la fecha de su firma, de su situación económica.

En definitiva, no ha probado, como a él correspondía, esa imposibilidad de pago.



CUARTO.- Por lo expuesto, ha de rechazarse la apelación deducida, debiendo confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Justiniano , contra la sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería , en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 23/17, de las que deriva el presente Rollo nº 622/18, debemos CONFIRMARY CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.