Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1103/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379
NIG: 1400741P20171001272
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1103/2018
ASUNTO: 301271/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 121/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE CORDOBA
Negociado: M.
Apelante:. Juan Pedro
Abogado:. FRANCISCO JAVIER CALDERON ROMERO
Procurador:. VIRGINIA ISABEL BORREGO DOMINGO
SENTENCIA nº 23/2019
Magistrados:
Ilmos. Srs.:
D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,
D. JUAN LUIS RASCON ORTEGA,
D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.
En Córdoba a 17 de enero de 2019.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº
121/18, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, dimanante del Procedimeinto Abreviado nº
67/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Baena, siendo apelante Juan Pedro , representado por el Procurador
VIRGINIA ISABEL BORREGO DOMINGO y defendido por el Letrado FRANCISCO JAVIER CALDERON ROMERO,
siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 18/7/18, en la que constan los siguientes Hechos Probados: que sobre las 23:30 horas del día 6 de agosto de 2017 el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, subió apoyándose en los ladrillos de la fachada hasta la terraza de la vivienda propiedad de Anselmo , sita en la CALLE000 número NUM000 de Baena (Córdoba), que constituye su morada, y una vez accedió a la terraza se apoderó de una silla de forjado metálico de color blanco y la arrojó por el balcón, mientras estaba arrojando la silla fue sorprendido por los Agentes de la Policía Local de Baena número NUM001 y NUM002 y Juan Pedro al verse sorprendido se tiró del balcón y se dio a la huida con la silla, que ya estaba en el suelo. En su huida se apropió de una bicicleta mountain bike de color rojo, propiedad de Benito , que se encontraba aparcada en la calle sin candado de seguridad puesto.

Los efectos sustraídos, que han sido recuperados, se han valorado pericialmente en 170 euros, los perjudicados Anselmo y Benito han renunciado a la indemnización correspondiente.

No ha quedado acreditado que el acusado haya sido el autor de la sustracción de la otra silla que ha desaparecido.



SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: Condeno a Juan Pedro , como responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, y otro leve de hurto, ya definidos, concurriendo la agravante de reincidencia en ambos delitos, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, en casa habitada, y la pena de un mes y 16 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas del artículo 53 del código Penal , por el delito leve de hurto. Costas.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Juan Pedro , que fue admitido a trámite; puesta de manifiesto la causa al Ministerio Fiscal, se opuso al citado recurso.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a los que se añade:
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia que condenó al apelante como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, alegándose en el recurso que dicha sentencia incurre en infracción del ordenamiento jurídico al haber aplicado el subtipo agravado de casa habitada cuando realmente la calificación correcta sería la de robo con fuerza en grado de tentativa.

Se fundamenta el recurso en que el objeto sustraído se encontraba en el balcón o terraza de la vivienda, elemento que debe considerarse común del inmueble y no privativo, lo que lleva la consecuencia de que no puede estimarse que el acusado entrase en el domicilio del perjudicado, citando a tal efecto el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016.



SEGUNDO.- En los hechos que se declaran probados -y que no discute el recurrente- se hace constar que el acusado accedió a la terraza de la vivienda que constituye la morada del perjudicado apoyándose en los ladrillos de la fachada. Seguidamente, alude en varias ocasiones al balcón de la vivienda como lugar en el que se encontraba el objeto sustraído.

En definitiva, el acusado trepó por la fachada del edificio hasta el balcón de la vivienda, del que tomó el objeto sustraído.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016, acerca de la consideración de 'dependencias de casa habitada' del art. 241.3 CP, en que se sustenta el recurso, se ocupa no de los balcones o terrazas de una vivienda, sino de los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, considerando el Alto Tribunal que los mismos tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación'.'.

En tesis del recurrente, no debió aplicarse el subtipo agravado mencionado, al no tener la consideración de 'dependencias de casa habitada' el balcón o terraza referidos, al faltar el requisito relativo al 'cerramiento', puesto que era perfectamente accesible al no haber reja, cristalería u otro tipo de elemento que impidiese el acceso al balcón.



TERCERO.- El motivo del recurso no puede prosperar. Primero, porque el interior del balcón tiene la consideración de elemento privativo El art. 396 CC menciona como elementos comunes de los inmuebles sometidos a régimen de propiedad horizontal, las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, pero una cosa es la fachada del edificio y otra bien distinta el espacio interior del balcón, que es un bien privativo, de uso además exclusivo del propietario y que forma parte de su morada.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo así lo viene considerando en general, aunque el ATS de 23 Sep. 2008, Rec. 1153/2005 señala que '..... la enumeración de elementos comunes contenida en dicho precepto -el art. 396- no es exhaustiva ni imperativa, sino que lo determinante a la hora de establecer la naturaleza del bien es lo contemplado en el título constitutivo de la comunidad de propiedad horizontal, de forma que en el presente caso, el título considera la terraza litigiosa como elemento privativo, ....'. La Sentencia 307/2008 de 30 Abr. 2008, Rec. 2045/2001, afirma que '....... las paredes externas del edificio, aun las que delimitan el piso propio de la terraza que forma elemento privativo de aquél, son elementos comunes del edificio que no se puede modificar sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros, art. 7 LPH', distinguiendo, por ende, claramente entre lo que es pared o fachada y el espacio interior del balcón o terraza.

La STS de 20 Abr. 1993 considera la terraza como elemento privativo. Por su parte, el ATS de 21 Dic. 2004, Rec. 757/2004, afirma que '...... las terrazas que son elementos privativos, eludiendo el hecho de que las obras realizadas afectan a los muros de la fachada, los cuales tiene la configuración de elemento común, tal y como consta en la Ley y en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal del complejo residencial....'. Con más claridad, la STS 15/2007 de 18 Ene. 2007, Rec. 249/2000, señala que 'aunque el artículo 4º de los estatutos designe como elemento privativo de las respectivas viviendas y locales, de los que forman parte integrante, a los balcones salientes del edificio ... tal designación privativa ha de entenderse como exclusivamente afectante a la superficie interior del balcón y a su uso ordinario, no así a lo que como tal elemento constructivo, constituye fachada del inmueble, cerramiento y sustentación del mismo, delimitadores perimetrales y revestimiento exterior.

Con similar criterio, la STS de 4 Jun. 1997, Rec. 1626/1993, considera el balcón como parte de la vivienda, a modo de prolongación de la misma, afirmando que '...... esta Sala considera que no es acertada esa calificación, sino la de elemento privativo, al ser una estructura arquitectónica aparente que sirve exclusivamente al propietario, comprendida dentro de los límites del espacio del piso o vivienda, es una prolongación exterior de la habitación, y por ello encaja en la descripción que hace el apartado a) del primer párrafo del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal.'. E, igualmente, la STS 768/2012 de 12 Dic. 2012, Rec.

1139/2009 pone de manifiesto que '........ la audiencia no desconoce el carácter privativo de la terraza. Lo que sostiene es que los revestimientos exteriores de balcones y fachadas, incluida su imagen y configuración, son elementos comunes y como tales sujetos a las limitaciones que derivan de la propia configuración de la propiedad horizontal. La terraza conforma parte de la cubierta y está construida a la fachada principal del edificio por lo que la pared que la delimita hacia el exterior y su suelo son elementos comunes que en definitiva configuran su fachada y cubierta'.

Sabido es que los conceptos civiles no vinculan al orden jurisdiccional penal, que se rige por parámetros naturalísticos ajenos al carácter más técnico que se presentan para el Derecho civil, aunque pueden servir de pautas de orientación a los efectos de interpretar la ley penal. En este sentido, y aun acogiendo la exigencia de 'cerramiento' a que se refiere el recurso, resulta evidente que no puede exigirse respecto de un balcón, sino de la vivienda en sí, cuyo acceso no es precisamente a través de la terraza. La jurisprudencia de la Sala Segunda es unánime en tipificar el acceso al balcón de una vivienda para sustraer efectos de la misma o del propio balcón, como robo en casa habitada. Así, las SS 729/2000 de 24 Abr. 2000, Rec. 503/1999, el ATS 518/2001 de 9 Mar. 2001, Rec. 745/2000 o el ATS de 9 Mar. 2001, Rec. 745/2000, afirman que 'En cuanto a dependencias de casa habitada, deben considerarse como tales las terrazas o balcones, por ser contiguos al edificio y en comunicación interior con él, sino en realidad por formar una unidad física con la propia vivienda, ya que, cuando existen tales terrazas, son parte integrante de los pisos, tienen comunicación propia, no son accesibles sino mediante la entrada a la vivienda y a través de una de sus habitaciones, y se reseñan registralmente como parte de un piso o finca.'.

Podrían citarse igualmente el ATS 19/2018 de 26 Oct. 2017, Rec. 1728/2016, la STS 2012/2001 de 26 Oct.

2001, Rec. 4225/1999, o la STS 1690/2001 de 20 Sep. 2001, Rec. 4629/1999, que vienen a confirmar sendas condenas por delito de robo en casa habitada producido al encaramarse el autor y acceder al balcón de la vivienda, como ha tenido lugar en el presente caso, de ahí que deba reputarse correcta la calificación jurídica efectuada por la sentencia apelada, razones por las que el motivo del recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- No hay razones de temeridad o mala fe que justifiquen una imposición de costas al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Juan Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 121/18, de fecha 18 de julio de 2018, la cual se CONFIRMA íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, remítase al juzgado de procedencia para su ejecución y anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.