Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1510/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0012873
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1510/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 479/2017
Apelante: D./Dña. Balbino
Procurador D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. MARIA BEATRIZ CUBERO FLORES
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 23/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Mª Teresa García Quesada
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
479/2017 procedente del Juzgado nº 26 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ABANDONO DE
NIÑOS contra el acusado Balbino , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 29
de junio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: ' El acusado Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados y en ningún caso computables, se marchó a Nigeria el 10 de enero de 2017, dejando solo a su hijo de once años de edad, cuya custodia había asumido en exclusiva en virtud de auto dictado el 26 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid en el procedimiento nº 780/2016, en el domicilio donde convivían, en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, donde fue encontrado por agentes de la Policía Nacional el día 17 de enero, siendo ingresado ese mismo día en el centro DIRECCION000 , regresando el acusado a su domicilio a finales de enero.' Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Balbino como autor responsable de un delito de abandono de menores de los artículos 229.1 y 2 y 230 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: indebida aplicación del art. 229 1 y 2 y 230 del C. Penal .

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoó el correspondiente rollo y se señaló para deliberación el día siguiente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Balbino como autor responsable de un delito de abandono de menores sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión y en el recurso de apelación que su representación procesal ha formulado contra la misma solicita que se le absuelva de dicho delito.

La parte apelante formalmente no cuestiona el relato de hechos probados de la sentencia que recurre sino que considera que los hechos que en ella se relatan no son constitutivos de delito de abandono de menores por el que ha sido condenado al considerar que para la existencia del delito se exige en la conducta del autor del mismo una intención consciente y deliberada de dejar desatendido al menor y en este caso concreto no puede apreciarse, debiendo tener en cuenta además la mentalidad del acusado, su cultura, sus circunstancias personales y la madurez del menor. Afirma que el padre del menor, el acusado, cuando viajó a Nigeria debido al fallecimiento de su padre dejó a su hijo acompañado de dos personas que residían en la misma vivienda y también a fin de atender al menor la pareja del padre aun cuando no vivía en ese domicilio se encargaría de prepararle la comida como así ocurrió.

Todas las circunstancias a que hace referencia la parte apelante han sido valoradas por la magistrada de la instancia en la sentencia recurrida y no existe razón para llegar a conclusión diferente a la que en ella se recoge.

En el art. 229 del C. Penal se tipifica como delictivo 'El abandono de un menor de edad... por parte de la persona encargada de su guarda' de acuerdo con la doctrina del TS 1138/2003 de 12 de septiembre son requisitos para la existencia de este delito: 1º. Sujeto pasivo ha de ser necesariamente un niño menor de siete años. El CP actual lo amplia a cualquier menor de edad o incapaz.

2º. El sujeto activo aparece definido en los términos 'la persona encargada de su guarda'. Lo mismo en el CP vigente.

3º. La conducta delictiva se concreta,..., a través de una sola expresión: 'el abandono'. Ha de existir una conducta activa u omisiva de dicho sujeto activo en virtud de la cual este abandono le pudiera ser imputado.

4º. El delito ha de ser doloso, Por tanto, es elemento del tipo el dolo, o conocimiento por parte del sujeto activo de que en su comportamiento concurren esos tres elementos objetivos que acabamos de exponer: conocimiento de la edad del menor, conocimiento de que él mismo está encargado de su guarda y conocimiento de que con una conducta suya, activa u omisiva, está ocasionando esa situación de abandono del menor.

En este caso cuando el acusado viajó a Nigeria el 10 de enero de 2017 lo hizo sin encargar expresamente a nadie que se encargara de su hijo, cuya custodia tenia otorgada por sentencia dictada en procedimiento de familia, y no cabe otra conclusión por más que en el mismo piso en el que él vivía con su hijo lo hicieran también otras dos personas a quienes avisó de que él iba a viajar y su hijo se quedaba en la vivienda, por si necesitaba algo. Una de esas personas declaró como testigo en el acto del juico y de su testimonio desde luego no se desprende obligación alguna asumida frente al acusado de atender al menor en sus necesidades y cuidarle durante el tiempo que él iba a estar fuera. El hijo del acusado se quedó solo sin que ninguna persona mayor de edad asumiera durante el tiempo que iba a estar fuera su padre la tarea de encargarse de que fuera al colegio, comiera, etc y todas las demás obligaciones que correspondían al padre del menor que dejó de cumplirlas por razón de ese viaje, sin que le exima de responsabilidad el que su hijo fuera 'responsable' y acudiera diariamente al colegio,, se calentara la comida que el fin de semana le dejó preparada la pareja de su padre, al parecer, o que hiciera los deberes, puesto que el propio menor en el acto del juico manifestó su temor por si le pasaba algo, 'se rompía una pierna' puso como ejemplo y las personas que vivían en el piso le llevaran al médico pensando que preguntarían por su padre y no sabía si les había dado algo para que pudieran representarle, así lo dijo en el acto to del juicio. Los propios agentes de la policía que acudieron a la vivienda también pusieron de manifiesto que el menor se fue con ellos sin problema, añadiendo que había allí una persona, no parece que fuera el testigo que compareció al acto del juicio sino el otro ciudadano que vivía en la casa, quien dijo que él no podía hacerse cargo del niño, es decir, no asumía responsabilidad alguna como no la había asumido frente al acusado y sin que el testigo que si compareció al acto del juicio se encontrara en esos momentos en la vivienda ni mostrara tampoco ningún interés por conocer lo que había podido pasar con el menor con posterioridad.

Por todo ello, este Tribunal considera que el recurso de apelación no puede prosperar y por ello procede confirmar la sentencia de la instancia declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Balbino contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid con fecha 29 de junio de 2018 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.