Sentencia Penal Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 139/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00023/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0034110
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000139 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000170 /2018
Delito: ATENTADO
Recurrente: Emilio
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ CAMPO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO MANUEL CEREZUELA CARAVACA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
SENTENCIA 23/19
En Murcia, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el
Juicio Oral 170/2018 que, por delito de atentado, delito leve de lesiones, daños y amenazas, se ha seguido
en el Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Murcia,
como Diligencias Previas núm. 2757/2017, (PA nº 26/2018), en el que aparece como acusado D. Emilio
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Beatriz Campo Martínez, y asistido por el Letrado Sr.
Francisco Manuel Cerezuela Caravaca, que actúa como parte apelante; como acusación particular D. Germán
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Miguel Ángel Gálvez Giménez y en ambas instancias,
como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, actuando éstos últimos
como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 19 de julio de 2018 , sentando como hechos probados los siguientes: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 14'00 h. del día I0-diciembre-2017, el acusado Emilio , con NIE nº NUM000 , nacido en Rumania el NUM001 -1976 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 17-4-2015 a la pena de 3 meses de prisión por delito de organización o grupo criminal y a la pena de 21 meses de prisión por delito de robo con fuerza en las cosas (las cuales se encuentran en suspenso por plazo de 3 años), en sentencia de 24-5-2017 a la pena de 7 meses de prisión por delito de atentado y en sentencia de 31-10-2017 por delito leve de daños, se encontraba en la CALLE000 , de Murcia, realizando sin autorización alguna labores de aparcacoches, entorpeciendo las maniobras de los vehículos que querían estacionar en la misma y exigiendo dinero a sus conductores.

De este modo, cuando Julián intentaba estacionar su vehículo en dicha calle, en el cual viajaba su pareja Beatriz y su hijo menor, se vio súbitamente sorprendido por el acusado, el cual, al tiempo que golpeó el capó, gritó 'por qué aparcas aquí; tienes que aparcar donde yo te diga'. Julián se apeó de su vehículo dirigiéndose al acusado tratando de calmar la situación, momento en que éste le propinó un fuerte golpe entre el pecho y el cuello. Al ver la agresión, Beatriz se bajó igualmente, dirigiéndose a ella el acusado con gestos agresivos, situación en la cual Julián consiguió calmar momentáneamente al acusado, retirando el vehículo del estacionamiento ante el temor de que fuera dañado por el mismo.

Como consecuencia del golpe recibido, Julián resultó con lesiones consistentes en eritema en tórax anterior y dolor a la palpación cervical anterior, las cuales sanarían tras una primera y única asistencia facultativa, empleando al -efecto de 4 días de perjuicio básico, no quedando secuelas, habiendo renunciado aquél a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Poco después, Rodolfo estacionó su vehículo en la misma calle, acercándose rápidamente el acusado pidiéndole dinero. Ante su negativa, el acusado le dijo 'te voy a reventar el coche', viéndose aquél obligado a alejarse del lugar, si bien al girarse de nuevo para ver qué ocurría el acusado le dijo que no tenía nada que perder, que él vería.

Minutos más tarde Samuel aparcó también su turismo en dicha vía, dirigiéndose a él el acusado en demanda de dinero. Como quiera que la moneda de 20 céntimos que aquél de entregó no era de su agrado, el acusado, al tiempo que le tiraba dicha moneda al pecho, le dijo 'esto te lo vas a comer tu; si alguna vez vuelves a aparcar aquí y me das esto te machaco', llegando a golpearte con el dorso del puño en el pecho sin causarle lesiones.

Poco más tarde y previa llamada telefónica de dichos ciudadanos se presentó en el lugar la dotación de la Policía Local formada por los Agentes NUM002 y NUM003 , los cuales observaron, entre otras pertenencias, un cartón de vino abierto en mitad de la acera. El Agente no NUM002 retiró el mismo para arrojarlo en una papelera, siendo abordado por el acusado el cual le propinó un puñetazo en la espalda. Tras ello, el Agente nº NUM003 acudió en auxilio de su compañero, lanzando el acusado al mismo una patada que no le ocasionó lesión, entablándose un forcejeo durante el cual los Agentes tuvieron que emplear la fuerza física para vencer la violenta oposición que el acusado ofrecía a su actuación, llegando a caer al suelo.

La dotación actuante, ante la agresividad del acusado, se vio obligada a solicitar el apoyo de otros compañeros, logrando entre todos ellos introducir al acusado en el vehículo policial marca Citroen C-4 Picasso matrícula ....-TPM , al que el acusado, con el deseo de menoscabar la propiedad ajena, propinó numerosas patadas, ocasionando daños en el habitáculo trasero y puertas traseras, los cuales han sido pericialmente tasados en 476,24 euros (de los que 216,71 euros corresponden a materiales y el resto a mano de obra e impuestos).

Durante la actuación policial, el acusado lanzaba gritos en los que decía, tanto en referencia a los Agentes como a los ciudadanos antes identificados y presentes mientras se desarrollaba aquélla 'en el calabozo estoy dos días; cuando salga te voy a matar, voy a reventar los coches; hoy me lleváis, pero cuando salga os buscaré y acabaré con vosotros; ya me han detenido muchas veces y siempre vuelvo, yo vuelvo y cuando os coja ya no vais a volver más.

El acusado se encuentra en prisión provisional desde el día 12-12-2017, situación en la que permanece a esta fecha, habiendo sido detenido el 10 de diciembre de 2017.'

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno, a Emilio , tarjeta de identidad de Rumania NUM004 como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, previsto y penado en el artículo 550 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de QUINCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

Igualmente debo de condenar y condeno a Emilio , tarjeta de identidad de Rumania NUM004 como autor criminalmente responsable de delito leve de malos tratos del art 147.3 CP , a la pena de un mes de multa con cuota diaria de dos euros (60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas a la prohibición de acudir a la CALLE000 de Murcia y a 20 metros de todo su perímetro durante seis meses y al abono de las costas causadas.

Igualmente debo de condenar y condeno a Emilio , tarjeta de identidad de Rumania NUM004 como autor criminalmente responsable de delito leve de lesiones del art 147.2 CP , a la pena de un mes de multa con cuota diaria de dos euros (60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas causadas.

Igualmente debo de condenar y condeno a Emilio , tarjeta de identidad de Rumania NUM004 como autor criminalmente responsable de delito leve de daños del art 263.2 CP , a la pena de un mes de multa con cuota diaria de dos euros (60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice al Excmo. Ayuntamiento de Murcia en la cantidad de 476,24 euros por los daños ocasionados en el vehículo policial y al abono de las costas causadas.

Igualmente debo de condenar y condeno a Emilio , tarjeta de identidad de Rumania NUM004 como autor criminalmente responsable de tres delitos leves de amenazas del art 171.7 CP , a la pena, por cada uno de ellos, de un mes de multa con cuota diaria de dos euros (60 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas a la prohibición de acudir a la CALLE000 de Murcia y a 20 metros de todo su perímetro, durante seis meses, y al abono de las costas causadas.

Para el pago de la totalidad de responsabilidades pecuniarias derivadas de este procedimiento se le conceden diez plazos mensuales con expreso apercibimiento de que el impago de dos de ellos consecutivos llevará aparejada la pérdida del aplazamiento'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa del condenado interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.



CUARTO .- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 139/2018, señalando deliberación, votación y fallo de la causa para el día veintinueve de enero de 2019, en que ha tenido lugar.

En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal se alza la representación procesal del condenado Emilio sosteniendo en primer lugar como motivo de controversia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. En desarrollo de la impugnación invocada manifiesta el recurrente que la sentencia de instancia no explicita de modo suficiente y bastante los elementos y razones de juicio que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la condena por delito de atentado; es decir, sostiene que no existe razonamiento que justifique la conclusión de hechos probados entendiendo que ello le ocasiona una gran indefensión. En segundo lugar, invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración probatoria y en su desarrollo alega igualmente que la apelada no realiza valoración de las pruebas en base a las cuales considera probados los hechos.

Contrariamente entiende que existen datos objetivos que impiden considerar probado el puñetazo en la espalda y la patada a los agentes actuantes, tales como la ausencia de lesiones en éstos, la contradicción de la versión de los agentes con la prestada en fase de instrucción y la propia declaración de los testigos que solo hablan de un forcejeo con el acusado para engrilletarlo. Sostiene igualmente que de considerarse probada la acción del acusado como patadas o manotazos a los agentes el precepto aplicable no sería el de atentado sino el de resistencia del artículo 556 del Código Penal . Añade a lo anterior que la fundamentación de la sentencia resulta incongruente ya que después de entender que las acciones del acusado integrarían el delito de resistencia se sanciona sin embargo por atentado. Finalmente interesa la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal en atención a la misma fundamentación que ofrece la sentencia para apreciarla como atenuante analógica.



SEGUNDO.- Comenzando con la vulneración del principio de presunción de inocencia , es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación, así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

En este supuesto, sin perjuicio de la prueba de cargo, consistente en el atestado policial, declaración de los agentes actuantes y demás testificales, la convicción alcanzada por la juzgadora resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.



TERCERO.- Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias , la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia '; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.



CUARTO.- Pues bien, centrados los términos del debate y partiendo del absoluto respeto a los hechos declarados probados, se eleva a esta alzada en primer lugar la cuestión relativa a la ausencia de valoración de prueba que concluya en dicho antecedente fáctico. En definitiva, lo que está sosteniendo el apelante es una falta de motivación de la sentencia de instancia.

Con respecto a la falta de motivación ha resuelto la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero , que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 , 169/1996 ), 'la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 , 32/1996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 , 75/1988 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 , etc .), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 )', Con relación a este motivo impugnatorio sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no explica de modo suficiente en base a qué pruebas se concluye probado el puñetazo en la espalda y la patada a los agentes actuantes, y que ello le ocasiona indefensión, sin embargo, basta una mera lectura de la apelada para advertir que tales conclusiones las obtiene de las declaraciones de los propios agentes perjudicados. Lo anterior se compadece con la propia declaración de éstos en el acto del plenario. En efecto el agente número de identificación NUM002 refirió que el acusado le agredió por detrás por tirar el cartón de vino y por su parte el compañero de éste con número de identificación NUM003 corrobora la versión del anterior y explica que al acercarse para auxiliarlo le dio una patada e intentó darle un puñetazo, pero logró zafarse. En atención a lo expuesto, lo cierto es que pese a que no se exhaustiva la prueba sí resulta claro de donde se obtiene la convicción condenatoria por lo que ninguna indefensión pueda originar en el apelante.

Ninguna contradicción relevante se advierte por otra parte en las declaraciones de los agentes y tampoco la ausencia de lesiones externas en estos puede conducir a la pretensión del apelante, ya que efectivamente puede existir acometimiento con o sin éstas. En definitiva, la Juez del Juzgado de lo Penal llega al pronunciamiento condenatorio a partir de la valoración de prueba personal, principalmente la de los agentes de la Policía Local.

En definitiva, es al magistrado de instancia al que corresponde apreciar y valorar en virtud del principio de inmediación el grado de credibilidad y fuerza de convicción que le merecen las testificales practicadas en el plenario y en relación a ello ningún motivo de incredibilidad subjetiva aprecia en los actuantes.



QUINTO.- Entrando ahora en la cuestión relativa al alcance de la acción del acusado y su posible calificación como delito de resistencia debe tenerse en cuenta la doctrina sobre el concepto y alcance del artículo 556 del Código Penal que sienta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 , que establece: 'La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995)-sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . (LA LEY 3996/1995) Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP (LA LEY 3996/1995) es la de carácter grave. Sin embargo, para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . (LA LEY 3996/1995) Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . (LA LEY 3996/1995) La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP (LA LEY 3996/1995) no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP (LA LEY 3996/1995) , que la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995) cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP (LA LEY 3996/1995) los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 (LA LEY 1949/2016) de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 e 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre (LA LEY 146279/2017). En consecuencia, cabe concluir lo siguiente: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP . (LA LEY 3996/1995) En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP . (LA LEY 3996/1995) Aunque la resistencia del art. 556 CP (LA LEY 3996/1995), es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3 (LA LEY 4997/2015), de Protección a la Seguridad Ciudadana)' .

En primer lugar, debe indicarse que es la propia apelada la que distingue dos acciones realizadas por el acusado. La primera se produce antes de iniciarse el proceso de su detención cuando le da un puñetazo en la espalda al agente que se dispone a tirar su cartón de vino y una patada al agente que acude en auxilio de éste, y ello siendo el acusado perfectamente conocedor de su condición de agentes de la autoridad. La siguiente acción es la que se produce una vez que el acusado va a ser reducido momento en que realiza patadas y aspavientos, y son estos concretos actos los que la apelada entiende integrarían el delito de resistencia. Sin embargo, razona la apelada que tanto la primera acción como la segunda debe englobar una sola al no poder castigar dos delitos diferenciados por lo que considera adecuada la sanción por delito de atentado. En efecto, el antecedente de hechos probados, indica que el acusado propinó un puñetazo al agente NUM002 y una patada al número NUM003 . Esta agresión por parte del acusado se llevó a cabo sin previo requerimiento por parte de los actuarios ni intervención alguna con el mismo. Lo anterior fue seguido, una vez que se le intenta detener, de constantes patadas y aspavientos. Teniendo en cuenta ello, los elementos a valorar son de una parte la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. En este supuesto, nos encontramos con un puñetazo y patada a dos agentes distintos que no va precedido de acción física previa por parte de éstos, por lo que entiende la Sala correcta la calificación efectuada por la Magistrada de instancia.



SEXTO.- En último lugar y respecto a la eximente solicitada la jurisprudencia ha establecido una serie de pautas para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en tratamiento de la drogadicción: a) eximente por intoxicación plena debido al consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no se haya buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubieses previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a esas sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Se atenderá a los supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto que elimina totalmente sus facultades de inhibición ( art.

20.2ºCP ), b) eximente incompleta: cuando su capacidad de culpabilidad no está anulada, puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con graves dificultades, su capacidad de comprensión de acomodar su comportamiento a ese conocimiento de la realidad esta sensiblemente disminuida o alterada. Se trata de los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Pero también se contemplan los supuestos de prolongada adicción a la heroína, por la gravedad de los efectos que provoca, o cuando está asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o acompañada de ciertas enfermedades concurrentes (sida, hepatitis), o en situaciones próximas al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia actos destinados a la consecución de dinero para adquirir la sustancia se hace más intensa ( art.21.1º CP ); c) atenuante, cuando se actúa a causa de una grave adicción a esas sustancias. Ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, circunstancia desencadenante del delito, de tal manera que se persiga de manera inmediata la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia, ya mediante la comisión de actos que atenta contra el patrimonio ajeno o se trafique con drogas (art. 21.2º). La atenuante muy cualificada, en supuestos de especial intensidad, pueden encajar en la eximente incompleta, que tiene idénticos efectos penológicos; d) atenuante analógica en los casos de abuso de la sustancia, sin adicción grave, que hubiere incidido en la motivación de la conducta ( art.21.6º CP ).

Mas pormenorizadamente la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2008 establece en relación a la circunstancia examinada que 'Respecto a la invocada drogadicción, como decíamos en las sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º' .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

No puede olvidarse además que en materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 . Y, en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad - SSTS. 29-1.92 EDJ 1992/736 y 4.7.96 EDJ 1996/6074 -.

En el caso estudiado, respecto al acusado la apelada le aprecia la atenuante análoga de drogadicción por disminución de las bases de la imputabilidad y lo hace tras valorar la declaración de los testigos acerca del estado en el que se encontraba aquél y la propia documental obrante en autos.

La eximente interesada requiere, como se ha expuesto en la referencia jurisprudencial, que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, esto es, que anule totalmente su capacidad de culpabilidad. En el presente caso según el informe forense el acusado no presenta alteraciones del curso ni contenido del pensamiento y pese a referir un historial de consumo de tóxicos y alcohol no presenta ningún tipo de documentación que lo acredite. El informe de Cruz Roja de fecha 9 de julio de 2018 lo único que plasma son las manifestaciones del acusado acerca del consumo de drogas y alcohol siendo la primera vez que contacta con ellos una vez que ya se encuentra ingresado en prisión provisional. De otro lado el informe de alta de urgencias, igualmente aportado por la defensa, es de 1 enero de 2017 y por tanto más de once meses antes de los hechos aquí enjuiciados y lo único que constata es una intoxicación por consumo de cocaína y alcohol.

En definitiva, no existe documentación médica relativa a fecha próxima a la comisión de los hechos que permita determinar que en dicho momento adolecía de una perturbación profunda capaz de anular sus facultades volitivas e intelectivas, es decir, no se observa de la documental aportada una actitud reveladora de un estado de afectación que pudiera eliminar su capacidad de discernimiento y mucho menos que estuviera seriamente afectada al objeto de valorar la concurrencia de una eximente completa. Tampoco a la vista de la declaración del acusado, se observa en éste una actitud reveladora de un estado de afectación tan notorio como para entender que su capacidad de discernimiento se encuentre totalmente afectada, máxime cuando era capaz de seleccionar sus recuerdos de lo ocurrido el día de los hechos, ya que recordaba perfectamente lo que había consumido ese día.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la circunstancia interesada no está acreditada. Cumple pues la desestimación del motivo y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Beatriz Campo Martínez, en representación de D. Emilio contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en el Juicio Oral número 170/2018 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.