Sentencia Penal Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2019

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: CVV

Modelo:001100

N.I.G.:07026 43 2 2016 0009659

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000025 /2019

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2018

RECURRENTE: Conrado, Damaso , Andrea , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: VICENTA JIMENEZ RUIZ, VICENTA JIMENEZ RUIZ , JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER ,

Abogado/a: ASCENSION JOANIQUET LARRAÑAGA, ASCENSION JOANIQUET LARRAÑAGA , FERNANDO JOSE MATEAS CASTAÑER ,

Presidente

Ilmo. Sr.

D. Antonio Federico Capó Delgado

Ilmos. Sres.

D. Carlos Gómez Martínez

D. Pedro José Barceló Obrador

Palma, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Murillo Muntaner, obrando en nombre y representación de Dª Andrea, bajo la dirección letrada de D. Fernando Mateas Castañer y la procuradora Dª Vicenta Jiménez Ruíz, obrando en nombre y representación de D. Conrado y D. Damaso bajo la dirección letrada de Dª Ascensión Joaniquet Larrañaga, contra la sentencia número 150/2019 de fecha 25 de marzo de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, recaída en el rollo procedimiento abreviado nº 31/2018 de la misma y que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido desinado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de procedimiento abreviado nº 2008/16del Juzgado del Instrucción nº 3 de Eivissa. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares se declaró como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado rollo nº 31/2018-M.

SEGUNDO.-Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 25 de marzo de 2019 dictó sentencia con los hechos probados siguientes:

'PRIMERO.- I.- / Gustavo, Hilario, Ildefonso, Damaso, y Conrado, en la forma que se dirá, se dedicaron durante el año 2016 y 2017 a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, funcionando como una estructura perfectamente organizada cuya finalidad exclusiva era el lucro proveniente de la difusión de sustancias estupefacientes a terceras personas, en concreto cocaína.

Dicha agrupación estaba dirigida por Gustavo y por Hilario, el cual se encargaba de las tareas cuando Gustavo viajaba a Colombia. Y en el siguiente escalón jerárquico se encontraba Ildefonso, el cual distribuía la sustancia en Ibiza a los vendedores finales, entre los cuales se encontraban Damaso, y Conrado, los cuales se dedicaban a la venta directa a los consumidores finales. Dicha agrupación tenía su sede en el domicilio sito en la CALLE000 n o NUM000, casa NUM001 de la localidad de Santa Eulalia del Río, que se encontraba alquilada a nombre de Gustavo, y donde vivieron indistintamente tanto el acusado Gustavo, como el acusado Hilario.

II.- /En fecha 07/08/17 se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 no NUM000, casa NUM001 de la localidad de Santa Eulalia del Río, vivienda donde se encontraba la sede del grupo y donde se localizó, en el interior de un armario cerrado con candado, las siguientes sustancias para la venta a terceras personas:

-Una bolsa de plástico con 66'12 gr de Ketamina al 40 '0/0 y MDMA al 12'8%

-Una bolsa con 213'15 gr de cocaína con una riqueza de 21 '7%

-Una bolsa con 5'01 gr de cocaína con una riqueza del 21 '1%

-Una bolsa con 62'85 gr de cocaína con una riqueza del 82'9%

Así mismo, tenían dos bolsas con 53'33 gr y 78'99 gr de tetracaína, producto comúnmente usado para la adulteración de la cocaína.

(Las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 37.562'70 euros.)

III.- /En fecha 07/08/17, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Gustavo, sito en CALLE001 no NUM002, puerta NUM003, Santa Eulalia del Río, en cuyo interior se encontraron las llaves del domicilio sito en la CALLE000, así como llaves de un candado que abría el armario donde se escondía la droga en la CALLE000.

IV.- /En fecha 07/08/17 se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Hilario, sito en CALLE002 NUM004, Bolq NUM005, NUM006 NUM007, Santa Eulalia, en cuyo interior había:

-Las llaves de la vivienda de la CALLE000, así como las llaves del candado del armario donde se localizó la droga.

-Básc ula, prensa, paquete de bolsitas para envasar al vacío, y báscula de precisión, elementos utilizados para la venta de cocaína y 360 euros procedentes de la venta de droga.

-Cuat ro bolsitas con 31 '29 gr de cocaína con una riqueza del 27 %

-Una bolsita con 8'34 gr de cocaína con una riqueza del 65'5%

-Una bolsita con 9'93 gr de cafeína y fenacetina, sustancias usadas comúnmente para adulterar la cocaína.

(Sust ancias éstas que habrían obtenido en el mercado ilícito un valor de 3.361 '75 euros.)

V.- / En fecha 07/08/17 se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Ildefonso, sito en Calle DIRECCION000 NUM008, NUM006, de Santa Eulalia, donde se encontraron 475 euros procedentes de ventas de drogas y una envasadora al vacío para preparar dosis de cocaína.

VI.- / En fecha 30/08/17, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Damaso, sito en Avda DIRECCION001 no NUM009, piso NUM006, puerta NUM010 de Santa Eulalia del Río (Ibiza), en cuyo interior tenía las siguientes sustancias, destinadas a la venta a terceras personas:

-Cinco envoltorios con 3'35 gr de cocaína con una riqueza del 80'9 %

-Una bolsita con 0'22 gr de cannabis con una riqueza del 15%

-Una bolsita con 1 '18 gr de cannabis con una riqueza del 14'8%

-Una bolsita con 0'31 gr de resina de cannabis con una riqueza del 21 '3%

-Una bolsita con 0'46 gr de cannabis con una riqueza del 7%

-Una bolsita con 1 '20 gr de cannabis con una riqueza del 9'2%

-Un cilindro con 9'62 gr de cocaína con una riqueza del 33'7%

-Un cilindro con 8'77 gr de cocaína con una riqueza del 39'2%

(Sust ancias éstas que habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.447'37 euros.)

-3.64 5 euros procedentes de ventas anteriores; y efectos para la venta de droga, tales como tres basculas de precisión, una prensa y alambre verde.

VII.- / En fecha 30/08/17, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Conrado, sito en URBANIZACION000, CALLE003 n o NUM000 apartamento NUM011 de Santa Eulalia del Río (Ibiza), donde se encontraron las siguientes sustancias, destinadas a la venta a terceras personas:

-Una bosa con 20'45 gr de cannabis con una riqueza del 5'9%

-Cuat ro envoltorios con 2'77 gr de cocaína, con una riqueza del 74'6%. (Sustancias éstas que habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 366'05 euros.)

-Útil es para la venta de drogas, tales como alambre verde, recortes de plástico y dos basculas de precisión.

VIII.- / En la presente operación, la fuerza policial actuante se incautó de los siguientes teléfonos móviles y vehículos, todos ellos adquiridos con los beneficios derivados de la ilícita actividad de los acusados, y que además eran utilizados para el desarrollo de dicha actividad:

1. TELÉFONO MARCA: HUAWEI, COLOR: NEGRO, IMEI .

NUM012

2. TELÉFONO MARCA: HUAWEI COLOR: BLANCO, IMEI:

NUM013

3. TELÉFONO MARCA: SAMSUNG COLOR: NEGRO Y GRIS IMEI:

NUM014

4. TELÉFONO MARCA: SAMSUNG COLOR: NEGRO IMEI:

NUM015

5. TELEFONO MARCA: HUAWEI COLOR: BLANCO IMEI:

NUM016

6. TABLET MARCA: SAMSUNG COLOR: BLANCA IMEI:

NUM017

7. MARCA: SAMSUNG COLOR: DORADO IMEI: NUM018,IME2 . NUM019

8. MARCA: SAMSUNG GALAXY S8 COLOR: NEGRO IMEI:

NUM020

9. Vehículo marca KIA, modelo RIO, de color blanco, con placa de matrícula ....DXR y número de bastidor NUM021.'

SEGUNDO.- El grupo descrito anteriormente acudía en alguna ocasión, para suministrarse de sustancia, a Olegario. Éste, durante el año 2016 y 2017 venía dedicándose en la ciudad de Palma de Mallorca a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas. A fin de obtener sustancias para vender en Palma, en marzo de 2017 organizó una operación para introducir cocaína desde Madrid a Palma. En ejecución de dicho plan contrató a Andrea, la cual recibió en Madrid un paquete de persona desconocida, debiendo entregarlo a Olegario, de tal forma que Andrea cogió el vuelo a Palma de Mallorca el día 08/03/17, con salida desde Madrid a las 10.15, y llegada a Palma de Mallorca a las 11.35, donde fue interceptada por el Grupo de Estupefacientes de la UDYCO de Palma de Mallorca, llevando en su equipaje dos paquetes con 1.274'13 gr de cocaína con una riqueza del 81'5%, destinada a la venta a terceras personas y con un valor en el mercado ilícito de 258.562'96 euros.

TERCERO.- Ildefonso y Damaso realizaron los hechos narrados a consecuencia de su prolongada y gran adicción a la cocaína; adicción que mermaba su capacidad de comprensión, sin llegar anularla.'

El fallo de la sentencia dice:

'CONDENAMOSa Gustavo, Hilario, Ildefonso, Damaso y a Conrado como autores responsables de un delito de integración en grupo criminal y un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud; y a Olegario y Andrea como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, en los términos precedentemente definidos todos ellos, a las siguientes penas:

--- A Gustavo, por la integración del grupo criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 3 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 43.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, por la comisión del delito contra la salud pública.

---- A Hilario, por la integración del grupo criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 3 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 43.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, por la comisión del delito contra la salud pública.

Acord amos la sustitución de la pena de prisión impuesta a Hilario por su expulsión de del territorio nacional, con prohibición de retorno por plazo de 6 años.

---- A Ildefonso, por la integración del grupo criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 3 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 43.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, por la comisión del delito contra la salud pública.

--- A Olegario, por el delito contra la salud pública, a la pena de 6 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 775.000'00 euros.

---- A Damaso, por la integración del grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la comisión del delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

---- A Conrado, por la integración del grupo criminal, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la comisión del delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un quince días de privación de libertad en caso de impago.

---- A Andrea, a la pena de prisión de 6 años y 1 día de duración, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 775.000 euros.

Conde namos a los acusados al pago de las costas de la presente causa.

Se ordena el comiso y la destrucción, caso de no haberlo sido ya, de la droga intervenida.

Dese a los efectos y ganancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.'

TERCERO.-Recurso de apelación.

Por la procuradora Dª. Vicenta Jiménez Ruíz, obrando en nombre y representación de D. Damaso y D. Conrado, se presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, por los motivos siguientes:

'Prim era.- Por infracción de precepto constitucional, al am aro del artículo 852 de la Le de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas recogido en el artículo 18, apartado 3 de la Constitución Española .

Las intervenciones telefónicas de autos son nulas de pleno derecho al haberse practicado con vulneración del derecho fundamental secreto de las comunicaciones.

Pasam os a fundamentar nuestra alegación:

A mediados de agosto de 2016 se inicia la OPERACIÓN PECAS ante la sospecha de que el condenado Gustavo introduce y distribuye cocaína en Ibiza. Fundamentan la intervención en el teléfono móvil del principal encausado Sr. Gustavo en el hecho de que el mismo había tenido una causa de Pamplona por drogas, donde resultó absuelto y otra en el Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza donde se le relacionaba con un tal Diego (dedicado al tráfico de drogas) que finalizó sin resultados porque el Juez acordó el cese y sobreseimiento de la causa. Señalaban asimismo que se tenía conocimiento de que se había separado de su esposa Andrea, que realizaba muchos viajes, sobre todo a Madrid, que no parecían relacionados con su actividad laboral. También hacían referencia a que desde el año 2013 no se le conocía ninguna actividad laboral, a pesar de Io cual su hija iba a un Colegio de pago, se había alojado en Palma en un Hotel de 5 estrellas, así como que a pesar de vivir en c/ DIRECCION002 de Santa Eulalia tenía casa en CALLE000 de la misma localidad de Jesús en Ibiza donde el precio del alquiler ronda los 1000 euros. Se realizaron seguimientos y vigilancias , destacando el del 28/10/2016 ( funcionarios NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 y NUM026) donde ven a Ildefonso recoger un paquete de Nacex de Sant Jordi, luego va a un locutorio World Center de Vía Púnica, luego recoge a su hija del colegio para llevarla a casa de su madre y luego lo ven salir hacia las 18 para coger el paquete del coche. Tras las investigaciones que llevan a cabo el paquete es de Quimibalance distribuidor de productos y reactivos químicos. El Juzgado no acuerda la intervención pero a raíz del Informe ampliatorio de 29 de noviembre de 2016 donde señalan que en el paquete de Ildefonso había 1 Kg de cafeína y 250 gr. de tetracaína, se acuerda finalmente la intervención de su teléfono móvil.

A raíz de dicha intervención y sin que conste ningún control judicial, salvo los informes repetitivos de la Policía, se acuerda la intervención de distintos móviles, hasta que a través de las distintas comunicaciones se llega a la localización de un consumidor y de su cuñado. Se trata de los teléfonos de Damaso y de su cuñado Conrado. Ambos importantes consumidores. Se denuncia en este motivo que las intervenciones telefónicas que nos ocupan adolecen de la falta de algunos de los requisitos necesarios que establece tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo para que pueda procederse a una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones a consecuencia de una investigación por delito. Como señalamosintervención del teléfono móvil tanto del Sr. Damaso como del Sr. Conrado se producen en un momento posterior al del Sr . Gustavo y a consecuencia de unas intervenciones a las que la Juzgadora no ha tenido acceso ni ha podido contrastar. Adolecen total y absolutamente de control judicial. Control que deviene imprescindible para establecer las escuchas para supervisarlas, prorrogarlas y finalizarlas, además de custodiarlas para su posterior utilización como medio de prueba en el Plenario. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho; y siendo así, no hay duda de que éste es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) - se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de investigación o indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena contra mis representados. En la sentencia se hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga.

Enten demos en consecuencia que la intervención telefónica de autos es nula por falta de control judicial y que al ser nula la intervención son nulas las pruebas obtenidas y derivadas de la referida intervención que ha vulnerado derechos fundamentales en base a Io establecido en el artículo 11.1 de la LOPJ. La doctrina del Tribunal Supremo al respecto, entre muchas SSTS 644/2011 de NUM042 EDJ 2011/139984, 312/2011 de 29.4 EDJ 2011/91044, sobre la trascendencia mediata de los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los mas justos términos, de Io que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia en términos de estricta justicia para el proceso penal. En este sentido la Sentencia del TS 1063/2010 de 2.12 EDJ 2010/279585 señala que solamente podrán considerarse subsistentes y valorables las pruebas disponibles de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la prueba constitucionalmente ilícita . Para ello es necesario que se trate de pruebas que , aunque casualmente aparezcan de alguna forma relacionada con aquella desde un punto de vista natural, puedan considerarse jurídicamente independientes en el sentido de que su contenido probatorio no resulte condicionado por el resultado de la diligencia ilícita, una vez incorporado al proceso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1997 y la del Tribunal Constitucional 86/95 de 6 de Junio, hacen hincapié en que los efectos del envenenamiento se extienden, señalando que '1 a nulidad de las fuentes de prueba acarrea la contaminación, igualmente invalidante, de todas aquellas diligencias que de ellas procedan .

Segunda. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales ,capaz de desvirtuar, como 'presunción iuris tantum' , principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española .

El derecho fundamental a la presunción de inocencia se erige en uno de los pilares básicos de nuestro sistema penal y requiere para ser enervada una prueba de cargo válida y obtenida con todas las garantías. Denunciamos vulneración de mi representado al derecho de presunción de inocencia por no descansar la declaración de culpabilidad en pruebas de cargo lícitamente obtenidas. La condena de mis representados viene sustentada esencialmente en las intervenciones telefónicas a las que ya hemos hecho referencia y que entendemos son nulas de pleno derecho al haber adolecido de falta de control judicial. En este sentido la Sentencia de 27 de mayo de 1993 del Tribunal Constitucional Sala la señala que 'Con viene recordar en primer lugar la conocida doctrina de este Tribunal reiterada en infinidad de ocasiones desde la STC 31/1981, según la cual el principio constitucional de presunción de inocencia es compatible con la libre valoración de la prueba por los órganos judiciales, 'pero para que tal ponderación pueda llegar a desvirtuar la presunción de inocencia , es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales. . .' La Sentencia de 29 de Abril de 1993 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'Como señaló esta Sala en su Sentencia 797/92 de 6 de Abril, la reiterada denuncia de la conculcación de la presunción de inocencia hace obligado señalar que tal fundamental derecho, consagrado con rango constitucional en el art . 24, 2 de nuestro texto supranormativo, comporta una presunción iuris tantum, que puede enervarse si concurre una mínima pero suficiente actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales. .. ' La Sentencia de 1 de Marzo de 1993 del Tribunal Constitucional Sala 2 a señala que 'Este Tribunal ha configurado una doctrina reiterada y constante sobre el alcance y garantías que configuran el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 . 2 CE relativo a la presunción de inocencia. Este garantiza que no pueda ser condenada una persona sin que exista prueba verificada legalmente y con todas las garantías. .

Lo que entra dentro del objeto del principio es evitar cualquier fallo condenatorio que no esté basado en una mínima prueba obtenida de forma procesalmente correcta, y la comprobación de la existencia de esta prueba independientemente de su valoración. En cuanto a la intervención telefónica, siendo la misma nula, entendemos que existe una absoluta prohibición para valorar su contenido. En este sentido la Sentencia de 24 de Febrero de 2003 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo estima un recurso de casación interpuesto por los condenados la instancia como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, y dicta segunda sentencia absolutoria; entre otros pronunciamientos, declara la Sala, que la utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por Io prevenido en el artículo 11.1 LOPJ. La aplicación del artículo 11. 1 LOPJ, mediante el que se produjo la recepción en nuestro derecho positivo de la teoría de ' los frutos del árbol envenenado, dio lugar a una línea jurisprudencial, ya anticipada por la STC 114/84 y proseguida por las SsTC 85/94 y 107/95 entre otras, que afirmó la 'prohibición absoluta' de valorar las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental. En la misma línea se inscribieron Sentencias de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo como la 1380/99 de 6 de Octubre y la 290/99 de 17 de Febrero, en las que se encuentran rotundas declaraciones -'cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria, y como consecuencia del efecto domino, ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas y lógicas advertencias -'su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de con tenido efecti vo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efectos en el proceso Parece claro que el artículo 11.1 LOPJ se puede interpretar tan sólo en el único sentido que permite la literalidad del precepto, esto es, el de que la condición de núcleo esencial del Ordenamiento Jurídico reconocida a los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas proclamados en la Sección primera del Capítulo II del Título I de la Constitución Española prohíbe valorar no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de uno de tales derechos o libertades, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta merced a dicha vulneración. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo tiene como finalidad otorgar, en el ámbito de los procesos jurisdiccionales, el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, en el ámbito específico del proceso penal , ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal. La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención de haya vulnerado directamente un derecho fundamental como a aquellas otras que , habiéndose obtenido lícitamente se basan apoyan o derivan de la anterior, pues así se deduce necesariamente de la propia expresión legal, al extender el art . 11.1 LOPJ la prohibición de valoración no solo a las pruebas directamente obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, sino también a las que procedan ' indirectamente' de dicha vulneración. En este sentido la Sentencia 8-7-2002 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entre muchas. También la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de Julio de 2001 concluye que en el supuesto concreto se entendía lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparecía fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante. Dicha sentencia señala textual y parcialmente que Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional , no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo que 'se integra en el contenido esencial del derecho' se mantenga vivo durante 'el desarrollo y cese de la misma De manera, que de no ser así, 'queda afectada la constitucionalidad de la medida'. Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca un conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos 'el mínimo indispensable del control' demanda '1 a constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre cintas grabadas y sus transcripciones' con el consiguiente reflejo 'en -las actuaciones en la correspondiente diligencia De tal manera que la ausencia de esta constatación pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna Io que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes. Semejante modo de operar judicial implica '1 a ausencia de control, supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE). Tal deficiente control de aquél resultado, viciado en si mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación de la resolución ampliatoria de la medida'.

Entendemos en consecuencia, que no ha existido prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia de mis representados por Io que la sentencia -dicho sea con los debidos respetos- infringe el derecho fundamental a dicha presunción, por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida.

Terce ra. - Por Infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el principio fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la ConstituciónEspañola.

En otro orden de valores e independientemente de la intervención telefónica llevada a autos, no existe prueba alguna que acredite que mis representados se dedicaron al tráfico de drogas. El extremo acreditado es que eran consumidores de sustancias estupefacientes y como tal para subvenirse a su propio consumo han podido puntualmente colaborar en alguna venta, extremo que sería más incardinable en una complicidad que en una autoría. En ese sentido entendemos, con el debido respeto a la sentencia de autos, que existe una desproporción entre la conducta desplegada por los mismos y la pena asignada.

A mayor abundamiento y a pesar de la amplitud con que se describe el tipo en el que prácticamente se integran todas las conductas relacionadas con el favorecimiento o ayuda en el tráfico, también es cierto que excepcionalmente admiten participaciones secundarias en calidad de complicidad como las llevadas a cabo por mis representados. Citamos entre muchas la STS 783/2015 de 9 de diciembre y la de 4 de julio de 2018, recurso no 10576/2017.

En él suplica:

'Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en sus méritos tener por interpuesto y formalizado RECURSO DE APELACIÓN en tiempo y forma contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada en primera instancia en las actuaciones al margen señaladas y dando lugar al mismo acuerde revocar la sentencia dictando otra en su lugar en la que se estime el presente recurso de Apelación.'

Por el procurador D. Juan Antonio Murillo Muntaner, obrando en nombre y representación de Dª Andrea, se presentó dentro del plazo concedido, escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia, por el motivo siguientes:

'POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS, EN CONCRETO POR VULNERACION DEL DERECHO DE DEFENSA, RECOGIDO EN EL ARTICULO 24 DE NUESTRA CARTA MAGNA.

El presente motivo de impugnación se centra en denunciar la vulneración del derecho de defensa que ampara a nuestra defendida, pues tras ser detenida en el aeropuerto de esta Ciudad, se emitieron por parte de la policía dos atestados, uno mendaz del que se dio traslado a esta defensa, y otro en el que se reflejaba que la detención no fue fruto de un casual control rutinario, sino que venía, motivada por la información obtenido a través de la intervención de las comunicaciones.

Compo rtamiento a todas luces inadmisible, y que de forma injustificada bendijo, tanto el Ministerio Fiscal y el Juez e Instrucción, al permitir esa manifiesta indefensión, no por ocultar los pormenores de la investigación, pues tal posicionamiento esta permitido y regulado en la ley adjetiva Criminal, sino lo grave mintiendo groseramente sobre los motivos que determinaron la detención de nuestra defendida.

Si tal comportamiento ya causa estupor, el desasosiego es patente cunado, sin rubor alguno la fuerza actuante (vid. grabación juicio) reconoce lo aquí denunciado, intentándolo justificar a fin de preservar el buen fin de la investigación.

Tal comportamiento repugna con las modificaciones introducidas en nuestra Ley adjetiva Criminal, tendentes a potenciar el derecho de defensa, e impedir situaciones de indefensión.

En concreto la Ley 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica y la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Noved ades introducidas por la Ley Orgánica 13/2015

1. Transpone en el ordenamiento interno la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (modificación de los artículos 118, 509, 520 y 527 de la LECrim y nuevo artículo 520 ter).

2. Adapta la legislación a las formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías (modificación del artículo 579 LECrim y nuevo artículo 579 bis; nuevas medidas de investigación tecnológica: Capítulos V a VII del Título VIII del Libro II de la LECrim)

- Toda medida de intervención deberá responder al principio de especialidad: la actuación de que se trate deberá tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica de naturaleza prospectiva.

- Las medidas de investigación tecnológica deben satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

- Se autoriza la intervención y registro de las comunicaciones de cualquier clase que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual. Pero será el juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares; por tanto, la resolución habilitante deberá precisar el ámbito objetivo y subjetivo de la medida.

- La solicitud policial de intervención deberá estar suficientemente motivada.

- Se establece un plazo de tres meses como duración máxima inicial de la intervención, plazo que es susceptible de ampliación y prórroga, previa petición razonada por períodos sucesivos de igual duración, hasta un máximo temporal de dieciocho meses, siempre que subsistan las causas que motivaron aquella.

- Para asegurar la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposición del juez, se impone la utilización de un sistema de sellado o firma electrónica que garantice la información volcada desde el sistema central.

- No caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas: esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o dependencias sometidos a vigilancia.

- Se regula la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización y la grabación de la imagen en espacio público sin necesidad de autorización judicial, en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del artículo 18 CE.

- Se regula el registro de dispositivos informáticos de almacenamiento masivo y el registro remoto de equipos informáticos.

- Se prevé la posibilidad de que los agentes encubiertos puedan obtener imágenes y grabar conversaciones, siempre que recaben específicamente una autorización judicial para ello; y se regula la figura del agente encubierto informático, que requiere autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación (puesto que en los canales abiertos, por su propia naturaleza, no es necesaria) y que a su vez, requerirá una autorización especial (sea en la misma resolución judicial, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta) para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación.

3. Se adapta el lenguaje de la LECrim a los tiempos actuales, en particular, eliminando determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley sin rigor conceptual:

Así 'investigado' servirá para identificar a la persona sometida a investigación por su relación con un delito, mientras que con el término 'encausado' se designará, de manera general, a aquél a quien la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto.

En sintonía con lo expuesto hasta este momento el TC nos enseña que, siguiendo una reiterada jurisprudencia hemos distinguido una doble proyección constitucional del derecho de asistencia letrada, según se ejercite durante la detención preventiva ( art.17.3 CE) o en un momento posterior, una vez el sospechoso del delito o acusado se encuentre ya a disposición judicial ( art. 24.2 CE).

De una parte, en cuanto al contenido del derecho de asistencia letrada al detenido, es constante nuestra jurisprudencia, citada en la STC 13/2017 , según la cual tiene

como función la de 'asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma' (por todas, SSTC 196/1987, de 11 de diciembre , FJ 5; 252/1994, de 19 de septiembre , FJ 4, 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 2, y 199/2003, de 10 de noviembre , FJ 4)'.

Y, de otra parte, en relación con el derecho de defensa en los procesos penales, el vigente art.118.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cualquier persona a quien se atribuya un hecho punible puede ejercitarlo interviniendo en las actuaciones con asistencia letrada 'desde que haya sido objeto de detención'. El apartado segundo del citado precepto concreta que tal derecho 'puede ejercerse sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena', e incluye entre sus contenidos la asistencia letrada de un abogado. Sobre dichos contenidos, este Tribunal destacó en la STC 107/1985, de 7 de octubre, FJ 3, lo siguiente: que 'las garantías exigidas por el art. 17.3 CE -información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada- hallan su sentido en asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado'. Y poco después, en la STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3, se puntualizó que la proscripción de cualquier forma de indefensión, recogida en el art. 24.1 CE, no se refería únicamente a las actuaciones judiciales, sino que dicho precepto 'debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales cuya importancia para la defensa no es necesario ponderar'. La estrecha conexión existente entre las garantías jurídicas de la detención y el derecho de defensa penal aparece expresada también en las SSTC 339/2005, de 20 de diciembre , FJ 3, y 21/1997, de 10 de febrero , FJ 5, letra B), cuando destacan que la detención preventiva de una persona y su conducción a dependencias policiales permite a los agentes realizar 'diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos' ( art. 520.1 LECrim.), entre las que se incluye la declaración del detenido; por ello, 'es en esta situación cuando adquieren su pleno sentido protector las garantías del detenido de ser informado 'de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención', así como de la asistencia letrada y la de un intérprete, dada su innegable importancia para la defensa en tales diligencias'.

Hecha s esta reflexiones, la pregunta a formularnos es evidente, de que sirven las referidas modificaciones tendentes a preservar el derecho de defensa, si se permite que las fuerzas del orden falten groseramente a la verdad a la hora de confeccionar un atestado, que es el que se facilita a la defensa, rotundamente las convierten en evanescentes.

Sobre el particular incidir que el conocimiento de la falsedad denunciada, aflora, cunado una vez las actuaciones incoadas y tramitadas por Instrucción Cinco de Palma son remitida a Instrucción Tres de Ibiza, levantando éste el secreto de las actuaciones, el día 2 de septiembre de 2.017, momento en el que tomamos cabal conocimiento de lo actuado.

Resal tar el escrito del Fiscal solicitando la Inhibición al Juzgado de Instrucción de Ibiza, huérfano de fundamentación, como no podía ser de otro modo, a fin de preservar la mendacidad d enunciada, limitándose a señalar que 'EL FISCAL, despachando el traslado conferido en el procedimiento arriba referenciado (334/2017), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 300 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa que se acuerde la inhibición de la presente causa a los Juzgados de instrucción de Ibiza'(sic.).

Petic ión que fue impugnada por esta defensa, al estar en la creencia, de una detención causal, de nuestra defendida, tal como recoge el mendaz atestado facilitado.

Todo lo expuesto avala la pretensión formulada por esta defensa, en el sentido de anular todas y cada una de las diligencias de prueba practicadas a espaldas de esta defensa, por lo que no existe acervo probatorio que posibilite la condena de la aquí recurrente'.

En él se suplica que:

'Teng a por presentado este escrito, con sus copias, y por FORMULADO RECURSO DE APELACION contra la sentencia referencia al margen superior de este escrito, remitiendo lo actuado A LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, a la que también SUPLICO, dé lugar al recurso interpuesto y dicte en consecuencia sentencia ajustada a derecho, por la que se absuelva a nuestra patrocinada del delito imputado'.

Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, en fecha 13 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el recurso.

CUARTO.-Traslado del recurso.

Por diligencia de ordenación de 26 de julio de 2019, se dio traslado del escrito de interposición de los anteriores recursos al resto de las partes personadas.

QUINTO.-informe fiscal.

Dado traslado de los escritos de interposición de recurso de apelación a las demás partes, el Ministerio Fiscal, impugnó los dos recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Dª Vicenta Jiménez Ruíz y D. Juan Antonio Murillo Muntaner, del siguiente tenor literal:

'LA FISCAL, evacuando el traslado conferido, en relación con el recurso de APELACIÓN contra sentencia 150/19, en la que se condenaba a Damaso y Conrado, como autores de un delito de tráfico de drogas, DICE

Nos oponemos al recurso interpuesto, ya que no ha existido infracción del art 18 CE. Y ello porque en todo momento las intervenciones telefónicas se practicaron con todas las garantías, con resolución judicial, suficientemente motivada, ya que existían indicios de que los investigados trabajaban de forma organizada para la venta y distribución de drogas (sin que en este primer momento sea necesaria una justificación fáctica exhaustiva, ya que se trata de una medida que se adoptó precisamente para profundizar en una investigación, bastando con unos iniciales elementos indiciarios, descritos correctamente en el Auto que determinó dicha intervención) , y dicha intervención fue controlada judicialmente en todo momento.

Por otro lado, tampoco existe una vulneración del art 24.2 CE, ya que las pruebas, aparte de ser obtenidas con todas las garantías, fueron suficientes para llegar a una sentencia de condena, valorándose, no solo la declaración de los propios encausados, sino la declaración de los agentes que intervinieron en la investigación, y la prueba documental (analíticas del área de sanidad, fundamentalmente).

Por ello interesamos la desestimación del recurso interpuesto.'

'LA FISCAL, evacuando el traslado conferido, en relación con el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Andrea, contra sentencia 150/19, DICE:

Nos oponemos al recurso interpuesto, ya que la Sentencia es correcta y no se ha producido vulneración del art 24 de la CE. Así, el hecho de que no se le comunicase en el momento de la detención, que existía un procedimiento en Ibiza, por estos hechos, declarado secreto, no supone vulneración constitucional. Ya que el procedimiento contó con todas las garantías, al conocer el Juez instructor, tanto lo que se informó a la Sra. Andrea cuando se le detuvo, como el atestado que se estaba tramitando como secreto, lo cual no afecta al contenido del procedimiento, ni vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.'

SEXTO.-Admisión del recurso.

Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, en fecha 13 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el recurso.

SÉPTIMO.-Señalamiento para la deliberación y votación.

Por providencia dictada en fecha 1 de octubre de 2019, se señaló para la deliberación y votación el día 10 de octubre a las 10:30 horas.

Fundamentos

PRIMERO.De la inexistencia de engaño policial a la Jueza del Juzgado de instrucción número 5 de Palma y de la inexistencia de la pretendida vulneración del derecho de defensa de la recurrente.

La defensa de la condenada interpone recurso 'Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto por vulneración del derecho de defensa, recogido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna' y en su desarrollo lo justifica pues

'(...) tras ser detenida en el aeropuerto de esta ciudad, se emitieron por la policía dos atestados, uno mendaz del que se dio traslado a esta defensa, y otro en el que se reflejaba que la detención no fue fruto de un casual control rutinario, sino que venía motivada por la información obtenida a través de la intervención de las comunicaciones. Si tal comportamiento ya causa estupor, el desasosiego es patente cuando, sin rubor alguno la fuerza actuante (vid. Grabación del juicio) reconoce lo aquí denunciado, intentándolo justificar a fin de preservar la investigación'

y afirma la manifiesta indefensión 'no por ocultar los pormenores de la investigación, pues tal posicionamiento está permitido y regulado en la ley adjetiva Criminal, sino lo grave mintiendo groseramente sobre los motivos que determinaron la detención de nuestra defendida' lo que le llevó, en el acto del juicio, a impugnar toda la documental desde la detención de su patrocinada, el 8 de marzo de 2017 hasta el Auto de 2 de septiembre de 2017, en que se levantó el secreto de las actuaciones, lo que, en su sentir, determinaría la absolución que solicita.

En el Fundamento de Derecho (FD) Cuarto de la sentencia recurrida se hace un resumen de lo acaecido y así se lee que el Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma abrió las diligencias Previas nº 334/17 donde se resolvió sobre 'la situación personal de la detenida'; que

'(...) no hubo engaño al Órgano instructor, tal y como se propugnaba por la defensa originariamente(...) ya que el Juzgado de instrucción referido conoció (...) en todo momento el origen y circunstancias que rodearon la detención de la acusada, del mismo modo que fue fielmente participada la operativa llevada a cabo al Juzgado instructor competente.'

y que '(...) el dato fáctico esencial que motivó la detención de la acusada, esto es, el hecho de haberle sido interceptado más de un kilogramo de sustancia cocaína , no fue sino del todo cierto, conocido y presenciado por la interesada.'

La defensa preguntó, en el juicio, a los agentes con TIP NUM026, NUM027 y NUM028 sobre el origen y motivo de los atestados NUM029 y NUM030, introduciéndolos a través del interrogatorio; reconoció introducido de este modo el acontecimiento 173; se refirió, en su informe, al acontecimiento 568, que contiene el Auto de 2 de septiembre de 2017 del Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza y solicitó la nulidad de todo lo actuado desde la detención de su defendida, el 8 de marzo de 2017 , hasta la fecha de dicho Auto, en el que se levantó el secreto de las actuaciones y , por otra parte, la mención que se hace en dicho FD a este acontecimiento , al 123, y a los atestados NUM029 y NUM030 que obran, en papel, en el ' legaj o I' obligan a esta sala a efectuar un examen todo ello como paso previo ineludible a pronunciarse sobre si se produjo o no la vulneración pretendida.

De su detallado análisis resulta lo siguiente:

1º En el atestado NUM031 (folios 2 a 13, en papel, del' legajo I') redactado a las 13:30 horas del día 9 de marzo de 2017 por la B.P.P.J-U.D.Y.C.O. grupo de estupefacientes, se lee que

'(...) los funcionarios arriba mencionados se dispusieron a realizar un control en el aeropuerto de Son San Joan, en la mañana del día de la fecha (8 de marzo de 2017), con el fin de detectar a personas que pudieran portar sustancias estupefacientes, procedentes del vuelo de las 11:35 de Madrid....que posicionados en la zona de llegadas, concretamente enfrente de la puerta 'D', se detectó la presencia de una chica que levantó las sospechas de los agentes, procedieron a entrevistarse con esa persona, en vista de las explicaciones vertidas por la misma, se le solicitó que acompañase a los actuantes hasta la comisaría de este Puesto Fronterizo...que una vez en dependencias policiales, se procedió al registro de las diversas pertenencias que portaba en diferentes bolsos de mano, localizando en uno de los bolsos, el entregado en este acto, un compartimento o doble fondo, cerrado con una cremallera, en el cual se ocultaban dos paquetes termosellados envueltos en plástico...que con la finalidad de averiguar el contenido de dichos paquetes , se procedió a realizar un drogotest el cual dio positivo, por lo que se procedió a informar in situ de una forma verbal, de los Derechos que le asisten en calidad de detenida en virtud del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que posteriormente se realizó en Acta por escrito.'

En el Acontecimiento 173 se encuentra el 'Acta de información de derechos' a la detenida en el atestado NUM026, en la que consta

'En Palma de Mallorca (Illes Balears), siendo las 12:30 horas del día 08 de marzo de 2017, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía arriba referenciados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 de la LECrim., se procede nuevamente a poner en conocimiento de (... la detenida) que ha sido detenido (sic) por su presunta participación en los hechos: DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA (...)'

y asistida por letrado manifestó su deseo de no declarar en las dependencias policiales.

2º el referido atestado fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad y dio origen, el mismo día, a las Diligencias previas 334/201, seguidas por delito contra la salud pública, en las que se instruyó a la detenida de sus derechos previamente a su declaración y se le hizo saber los 'hecho s que se le imputan' con palabras expresivas y sencillas pues antes de su declaración judicial, efectuada el día 9 de marzo de 2017, se observa que se le informó '(...) que se le imputa un delito contra la salud pública, al haberle encontrado en un bolso cocaína (...).'

Precisamente por conocerse perfectísimamente la imputación su letrado en la audiencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIm), celebrada el mismo día, pudo decir que a su defendida 'se le imputa un delito contra la salud pública, al haberle encontrado en un bolso cocaína' y pudo defenderla con el argumento de que 'siendo la excepción la prisión y la norma general la libertad es por lo que interesa la libertad provisional de su detenida con las presentaciones que S Sª considere convenientes al objeto de que no pueda marcharse de la Isla.'

En Auto de la misma fecha se acordó su 'prisión provisional comunicada y sin fianza' en cuyo Razonamiento Jurídico Segundo se vuelve a aludir a las causas de su detención al decirse que

'Esta Juzgadora considera que existen indicios bastantes para imputar el delito mencionado (el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369,1, 5 del mismo texto legal) a título de autora a la detenida ante el hecho básico e indubitado de la tenencia de la droga y que pone de manifiesto que la detenida participa en la actividad de distribución y venta a terceras personas de la sustancia estupefaciente.'

También el mismo día se levantó un 'Acta de comparecencia' en la que la detenida, asistida por su letrado, manifestó no tener 'ning ún inconveniente' a la destrucción anticipada de las sustancias intervenidas.

3º el atestado NUM032, redactado por dicho grupo a las 09:00 horas del mismo 9 de marzo de 2017, se expuso lo consignado en el FD Cuarto de la Sentencia que, en esencia, se refería a la investigación secreta, inacabada, que se desarrollaba en las diligencias previas 2008/2016 del Juzgado de instrucción nº tres de Ibiza ( acontecimiento 173 y folios 33 a 49 del 'legajo I') y se presentó el mismo día en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma que inmediatamente incoó las Diligencias Previas 346/2017 y acordó la inhibición de su conocimiento a favor de las referidas diligencias del mencionado Juzgado de Ibiza en las que se había declarado secreta la pieza de 'medidas de investigación tecnológica', como se lee en el antecedente de Hecho Único del Auto de 2 de septiembre de 2017, (acontecimiento 568), que es del siguiente tenor literal:

'ÚNIC O.-Las presentes Diligencias se siguen por presuntos delitos contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud habiéndose decretado el secreto de las actuaciones mediante Auto de fecha 19 de julio de 2017 cuya finalidad era hacer extensivo a la causa el secreto de la pieza de medidas de investigación tecnológica.'

4º en las diligencias previas 334/2017 se dictó providencia, el 9 de marzo de 2017, que reza 'dada cuenta, únase a las presentes actuaciones, el testimonio acordado expedir en las diligencias previas nº 346/2017', que lo era de sus folios 31 a 51 ambos inclusive, que contienen el atestado NUM032 y el Auto de inhibición referido en el precedente número 3, y el mismo día se dictó Auto en el que se decretó el secreto parcial de las actuaciones, concretado a tales folios, salvo para el Ministerio Fiscal, por tiempo no superior a un mes.

Este secreto parcial de las diligencias previas 334/17 se prorrogó, por un mes cada vez, en los Autos de 9 de abril, 9 de mayo y 9 de junio de 2017.

5º el día 15 de junio de 2017 se dictó Auto, en las diligencias previas 334/2017 por el que se acordó la inhibición a favor de las diligencias previas nº 2008/ 16 del Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza.

6º en estas diligencias se decidió, en Auto de 2 de septiembre de 2017, 'alzar el secreto de las actuaciones acordado en la presente causa mediante Auto de fecha 19 de julio de 2017' en las que, inicialmente, se había acordado el secreto de la 'pieza de medidas de investigación tecnológica', como hemos visto en el precedente número 3.

En definitiva, ambos atestados redactados el mismo día, por el mismo equipo policial y presentados en el mismo Juzgado de Instrucción de Palma son complementarios uno de otro y no han engañado ni podido engañar, dado su contenido, a la Jueza instructora quien a su vista, al darse perfecta cuenta de la situación, incoó diligencias previas 346/2017 con el atestado NUM032, llevó testimonio de este a las diligencias 334/2017, originadas por el atestado NUM031, declaró el secreto de estas en cuanto a este testimonio y, en Auto del mismo 9 de marzo, se inhibió de las diligencias 346/2017 en favor del Juzgado de instrucción de Ibiza nº tres, que tramitaba las diligencias previas 2008/2016 hasta que , el 15 de junio de 2017, dictó Auto en las diligencias 334/17 inhibiéndose también a favor de las de Ibiza.

Por otra parte, el artículo 520.2 de la LECrim, en lo que ahora interesa, reza 'Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad.'

Para cumplir con ello bastaba con la información que se dio a la detenida pero es que, además, tales hechos y razones los hubiera conocido necesariamente, aún en el caso de que la información no hubiera sido lo clara y reiterada que fue, pues no hay que olvidar que en el HP Segundo se relata que fue interceptada en el aeropuerto de Palma el día 08/03/17 al llegar en vuelo desde Madrid 'llev ando en su equipaje dos paquetes con 1.274,13 gr de cocaína(...)'

En definitiva, su derecho de defensa no fue vulnerado ni se produjo indefensión a la detenida que ha tenido la oportunidad de defenderse como ha estimado oportuno en el proceso y quien si no conoció inicialmente el contenido del testimonio del atestado NUM032 fue porque los folios que lo contenían, obrantes en las diligencias previas 334/2017 del Juzgado de Instrucción número 5 de Palma, fueron declarados secretos.

Todo lo anterior determina la desestimación de este recurso.

SEGUNDO.Del debido control judicial de las intervenciones telefónicas.

Se dice en el primer motivo del recuso formulado por la procuradora doña Vicenta Jiménez Ruiz, en la representación que ostenta, que se interpone

'Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas recogido en el artículo 18, apartado 3 de la Constitución Española.'

En la argumentación lo que, en definitiva, se sostiene es que

'(...) la intervención del teléfono móvil del Sr. Damaso como del Sr. Conrado se producen en un momento posterior al del Sr. Ildefonso y a consecuencia de unas intervenciones a las que la Juzgadora no ha tenido acceso ni ha podido contrastar. Adolecen total y absolutamente de control judicial.'

de modo que

'(...) la intervención telefónica de autos es nula por falta de control judicial y que al ser nula la intervención son nulas las pruebas obtenidas y derivadas de la referida intervención que ha vulnerado los derechos fundamentales en base a lo establecido en el artículo 11.1 de la LOPJ.'

El recurso pasa por alto las razones esgrimidas por la Audiencia Provincial en el FD Tercero de la sentencia según las que

'(...) la información policial fue puntualmente presentada al Órgano instructor, que baremó en todas y cada una de las resoluciones de prórroga la pertinencia o no de su concesión, acordándolas o decretando su respectivo cese (v.vg autos de fecha 17 de enero, 26 de enero, 2 de febrero o 21 de febrero de 2017).'

Tampoco tiene en cuenta lo dicho por la Sentencia del Tribunal Supremo número 578/2012, de 26 de junio, y por la del Tribunal Constitucional 26/2010, de 27 de abril, citadas en la sentencia de instancia, cuya doctrina puede resumirse, en lo que ahora importa, en que para que exista control judicial en la intervención telefónica 'resu lta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales', como se lee en la última, aunque quedaría afectada

'(...) la constitucionalidad de la medida, si (...) el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación.'

Los informes policiales no son 'repetitivos', como se pretende, sino que acumulan los datos antiguos y recogen los nuevos para dar, así, una más amplia visión de los resultados obtenidos por las medidas de investigación acordadas.

La misma técnica utilizan los Autos judiciales.

Al trascribir ambos tipos de documentos se identificará solo a los recurrentes mientras que el resto de las personas que se conformaron con la petición del Ministerio Fiscal se designarán por las iniciales de sus nombres.

El recurrente viene a reconocer el control de las medidas por la jueza instructora en un caso al decir que al principio el juzgado

'no acuerda la intervención pero a raíz del Informe ampliatorio de 29 de noviembre de 2016 donde señalan que en el paquete de Ildefonso había 1Kg de cafeína y 250 gr y tetracaína se acuerda finalmente la intervención.'

Así este informe, único que el recurrente señala específicamente y que se encuentra en el acontecimiento 10, resulta no ser 'repetitivo' sino trascendente hasta el punto de que cambió el criterio de la instructora que había expuesto en el Auto de 16.11.2015, denegatorio de las medidas solicitadas (acontecimiento 5).

Dicho oficio relata, entre muchos otros extremos, que

'una vez denegadas las intervenciones telefónicas solicitadas, se ha considerado necesario aportar a la investigación el contenido del paquete recogido por Gustavo. Puestos en contacto con la empresa Quimibalance, informan que el pedido efectuado por Gustavo consistía en 1 kg. De Cafeína y 250 gramos de Tetracaína.

Según informes elaborados por el Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen organizado (CITCO), tanto la cafeína como la tetracaína se trata de sustancias de presencia habitual en laboratorios de cocaína.'

y explica que tanto una sustancia como otra son adulterantes de la cocaína y detalla lo acaecido en las vigilancias policiales sobre Gustavo, en virtud de lo que la Instructora dictó el Auto de 30 de noviembre de 2016 (acontecimiento 11) en las que las acuerda.

En su Razonamiento Jurídico (RJ) Tercero se lee que

'la Fuerza Actuante ha verificado que el precitado J D : 1) ya ha sido investigado en operaciones anteriores por delitos de similar naturaleza, 2) carece de actividad laboral lícita conocida desde el año 2013 y, pese a ello, lleva un alto nivel de vida, 3) adopta importantes medidas de seguridad en sus desplazamiento, 4) utiliza varias líneas de teléfono para sus comunicaciones, 5) realiza numerosos viajes Ibiza - Madrid sin aparente justificación, 6) mantiene relación con personas detenidas por tráfico de sustancias estupefacientes y 7) ha adquirido recientemente sustancias utilizadas para la adulteración de la cocaína.'

y pondera los elementos de convicción ofrecidos en el oficio policial a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

Para dar cumplida respuesta al recurrente sobre si existió o no el debido control judicial de las medidas será preciso analizar no solo los Autos mencionados en el FD Cuarto de la sentencia sino también el Auto de 28 de diciembre de 2016 y los correspondientes oficios policiales motivadores de los mismos.

El Auto de 28 de diciembre de 2016 (acontecimiento 38) acuerda determinadas intervenciones, prorrogas y ceses de intervenciones telefónicas.

Ello se hace tras ponderar el oficio policial del mismo día (acontecimiento 39), que contiene transcripciones de quince conversaciones interceptadas, da cuenta de varias vigilancias y expresa el parecer de los investigadores.

En su RJ Segundo se recogen, esencialmente, los datos contenidos en los números 1 al 7 del Auto precedente, si bien en el número 2, como indicativo del alto nivel de vida de Gustavo se añade que 'consta conversación telefónica donde le reconoce a una mujer que le estaría pasando 1.000 euros mensuales a su exmujer' y en el número 4 concreta que

'(...) en conversación de fecha 6 de diciembre Gustavo le advierte a su interlocutor que el teléfono está 'podrido' lo que en argot vendría a indicar las sospechas de que pudiera estar intervenido alertando así al interlocutor para que acabe la conversación y no mencione ningún dato que pudiera ser incriminatorio.'

Tras ello añade lo que ya consta en el FD Segundo de la sentencia de instancia y que conviene recordar al decir que Gustavo

'8) estaría utilizando a terceras personas con las que no tendría vinculación alguna para enviar dinero a Sudamérica, gestiones para las que utilizaría los servicios de un intermediario que ha sido identificado como Hilario y 9) utilizaría su teléfono móvil para contactar con clientes para la ilícita venta de sustancias estupefacientes tal y como se desprende de sendas llamadas de 21 y 22 de diciembre a las que se alude en el oficio policial. Igualmente se ha constatado que Damaso colaboraría activamente con Gustavo utilizando indistintamente los teléfonos móviles de éste y que Hilario trabajaría directamente bajo las órdenes de Gustavo con acceso directo al domicilio de la CALLE000 de Santa Eulalia del Río donde, al parecer, realizarían las labores de almacenamiento y adulteración de la sustancia estupefaciente (consta llamada de fecha 2 de diciembre en la que Gustavo le pide a Hilario que 'baje la olla del fogón y la deje bien tapada' y conversación de fecha 3 de diciembre de la que se desprende que Hilario habría acudido al establecimiento Fita para comprar Acetona por encargo de Gustavo).En la ilícita actividad objeto de investigación en la presente causa y fruto del resultado de las intervenciones telefónicas ya acordadas en Resolución de fecha 30 de noviembre de 2016 y los seguimientos policiales realizados estarían participando otras personas cuya identidad no ha podido ser confirmada por el momento (los usuarios de los teléfonos móviles nº NUM033, nº NUM034 y nº NUM035 cuya intervención se solicita) y que serían las personas que realizarían labores de 'mula o correo' e intermediación tal y como se desprende del contenido de las conversaciones de fecha 3, 15 y 16 de diciembre respectivamente.'

El Auto de 17 de enero de 2017 (acontecimiento 43) que autoriza la

'(int ervención, observación, grabación y escucha de las conversaciones), por el sistema SITEL y con remisión de todos los datos relativos a la interceptación telefónica que se autoriza respecto del teléfono móvil nº NUM036, perteneciente a la compañía LEBARA y cuyo usuario es desconocido.'

demuestra, una vez más, el control judicial de las medidas acordadas pues tras recibir el oficio policial de 16 de enero de 2017 (acontecimiento 624), en el que se transcribe una conversación , se recogen varios SMS de los días 8,10 y 13 de enero de 2017 y se expone la opinión de la policía sobre la investigación, afirma en Segundo RJ que

'Esos sólidos datos iniciales recogidos en Resoluciones anteriores dictadas en la presente causa que justificaron la autorización de las intervenciones telefónicas adoptadas en la causa se han visto incrementados tras el análisis y valoración de las conversaciones interceptadas.

Fruto de tal análisis y valoración se ha podido constatar la participación del usuario del teléfono móvil nº NUM036 en los hechos investigados y la utilización para ello del teléfono móvil cuya intervención se solicita tratándose dicho usuario de una persona que trabajaría para Gustavo, y al encontrarse éste actualmente en Colombia, estaría siguiendo las instrucciones de Hilario y rindiendo cuentas ante el mismo tal y como se desprende de las conversaciones de 8 y 10 de enero de 2017 plasmadas en el oficio policial. Del mismo modo puede deducirse del intercambio de mensajes que el usuario del NUM036 dispondría de una cantidad indeterminada de droga, ya que para llevar los 20 gramos a DIRECCION001 no establece con carácter previo ninguna cita con Hilario para que este le abastezca (mensajes de fecha 13 de enero.'

El Auto de 26 de enero de 2017 (acontecimiento 48) ordena intervenciones, prorrogas y ceses y entre ellas acuerda la intervención del teléfono móvil nº NUM037, perteneciente a la compañía VODAFONE ESPAÑA S.A.U. y cuyo usuario es Damaso y la del teléfono móvil nº NUM038, perteneciente a la compañía TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U, del mismo usuario.

La Jueza instructora dictó el Auto tras recibir el minucioso oficio policial de 25 de enero de 2017 (acontecimiento 626), en el que se recogen trascripciones de quince conversaciones y de SMS de los días 27 de diciembre de 2016 y de los días 8, 10, 13,18, 19,21,22 y 23 de enero de 2017 y en el que se ofrece la información policialmente relevante.

El Auto utiliza la misma técnica de modo que acumula los anteriores números 1 al 8, añade, a lo que antes se decía en el punto 9 los 'mensajes de fecha 21 y 22 de diciembre a los que se alude en el oficio policial remitido en el día de ayer' y añade que Gustavo

'10) el día 29 de diciembre de 2016 viajó a Colombia desde donde pudiera estar preparando un envío de sustancia estupefaciente tal y como se desprende de una conversación mantenida en fecha 28 de diciembre de 2016 con Olegario en la que, en primer lugar, Olegario pregunta a Gustavo cuánto dinero va a necesitar y en qué localidad de Colombia va a estar para hacérselo llegar indicando Gustavo va a estar en una localidad que Olegario ya sabe cuál es hasta el cuatro o el cinco de enero y que después se irá para Bogotá y posteriormente viajará a Cali para ver a la 'señora del billete'(pudiera tratarse de una mujer a la que hubieran comprado un pasaje de avión para viajar a España para transportar droga, lo que en el argot se conoce como 'mula') interesándose Gustavo sobre cómo conseguir las llaves de un inmueble al que tiene que ir y sacar algo (pudiera tratarse de la sustancia estupefaciente). Por otro lado se ha identificado a Olegario y se ha podido establecer la relación estrecha y de colaboración que éste mantendría con Gustavo en un primer cruce de llamadas entre ambos de fecha 23 de diciembre de 2016 donde hablan de una maleta que Olegario estaría esperando para enviar a Colombia y de la necesidad de obtener prestados 10.000 euros para poder enviar a dicho país para posteriormente confirmar esta relación a través de conversaciones posteriores en las que ambos perfilarían los términos de la ilícita actividad a la que se estarían dedicando como ocurre con la llamada de fecha 28 de diciembre a la (que) hemos aludido en el párrafo precedente.'

Tras reiterar lo ya dicho sobre W en el Auto de 28 de diciembre de 2016 se lee que resulta

'rele vante en este punto el hecho de que, durante el viaje de Gustavo a Colombia, sería Hilario la persona encargada de hacerse cargo del 'negocio', tal y como se desprende de una conversación mantenida entre Gustavo y Olegario en fecha 29 de diciembre o del hecho de que, en este periodo, Hilario se haya trasladado a vivir a la vivienda de la CALLE000. Las investigaciones realizadas han permitido identificar al usuario de la línea telefónica con nº NUM036 ya intervenida en la causa como G tratándose éste de una persona que trabajaría para Gustavo, y al encontrarse éste actualmente en Colombia, estaría siguiendo las instrucciones de Hilario y rindiendo cuentas ante el mismo tal y como se desprende del cruce de mensajes entre ambos los días 8 y 10 de enero de 2017. Así, el día 08/01/2017, Hilario intercambia una serie de mensajes SMS con Ildefonso para que este lleve 20 gramos de cocaína a una tercera persona a DIRECCION001 y, posteriormente el día 10, Hilario viaja a Palma de Mallorca, y una vez allí contacta nuevamente con G para asegurarse de que este recuerda la cita que tenía a las siete y media para llevar los 20 gramos. Así mismo se ha identificado y vinculado con la ilícita actividad de tráfico de sustancias estupefacientes objeto de la presente causa a Damaso detectándose el 22/01/2017 lo que parece ser una operación de abastecimiento de Ildefonso a Damaso en donde éste le pide 50 gramos de cocaína y, acto seguido, contacta Ildefonso con Hilario para que este se lo tenga preparado y, transcurridos escasos minutos, Hilario se pone en contacto nuevamente con G para tratar de abortar la operación, ya que la bolsa de cocaína que Hilario entrego a Ildefonso era de 100 gramos y no de 50, que es lo que habría pedido Hilario (...)En la ilícita actividad objeto de investigación en la presente causa y fruto del resultado de las intervenciones telefónicas ya acordadas en Resoluciones anteriores y los seguimientos policiales realizados estarían participando otras personas cuya identidad aún no ha podido ser confirmada por el momento, entre ellos el usuario de los teléfonos móviles nº NUM039, nº NUM040 y nº NUM013. Esta persona cuya identidad todavía no ha podido ser confirmada habría mantenido contacto telefónico con Hilario en fecha 24/01/2017 preocupándose por el viaje de éste desde Palma de Mallorca a Ibiza, presumiblemente para el transporte de sustancia estupefaciente, e interesándose por si Hilario dispone del dinero con el que tiene que hacer frente al pago resultando significativo el hecho de que Hilario se refiera a él como jefe y que le explique con detalle cómo está recaudando el dinero .El hecho de que esta persona haga uso de como mínimo tres líneas distintas adoptando medidas de seguridad en sus comunicaciones así como su vinculación con Hilario en el sentido ya referido tras el análisis de las conversaciones interceptadas hace pensar que este desconocido sería la persona encargada de suministrar la sustancia estupefaciente a Hilario en Palma de Mallorca para su posterior distribución en Ibiza.'

El Auto de 2-2-2017 (acontecimiento 66) acordó la intervención telefónica del 'term inal de telefonía móvil con IMEI nº NUM019 cuyo usuario es el investigado Hilario (...).'

El Juzgado había recibido el oficio policial fechado el día anterior (acontecimiento 627) en el que se daba cuenta de la labor de vigilancia efectuada en el aeropuerto de Ibiza el 31 de enero de 2017, se trascribía una intervención telefónica y se realizaba el pertinente informe de todo ello

En su RJ Segundo tras reiterar lo ya dicho sobre Hilario, se dice que se ha constatado

'la intención que éste tiene de cambiar el número de teléfono NUM013, número que actualmente se encuentra intervenido. La práctica y la experiencia nos llevan a valorar esta técnica de cambio habitual de número de teléfono como un indicio más de la ilícita actividad que la persona investigada estaría llevando a cabo pues es frecuente el hecho de que las personas que se dedican a la ilícita distribución de sustancias estupefacientes cambien constantemente de número de teléfono lo que constituye una forma más de intentar eludir cualquier actuación policial y/o judicial tendente a constatar la realidad y alcance de la actividad desarrollada. En este contexto queda plenamente justificada la autorización de la intervención solicitada la cual afecta a un terminal cuyo número ya había sido intervenido y viene siendo utilizado por uno de las personas investigadas en la causa cuya implicación igualmente consta debidamente verificada.'

El Auto de 21 de febrero de 2017 (acontecimiento 79) acordó determinadas intervenciones y prórrogas y cese de otras y entre las intervenciones se acuerda la del 'telé fono móvil nº NUM025, perteneciente a la compañía VODAFONE ESPAÑA S.A.U. y cuyo usuario es el identificado por el momento como alias ' Largo'.'

El origen del Auto está en el oficio policial de 20 de febrero de 2017 (acontecimiento 629) en el que la policía aparte de informar del desarrollo de sus investigaciones y de dar su parecer, presentó la transcripción de veinte conversaciones telefónicas y de SMS de los días 2, 8, 22, 11 y 13 de febrero de 2017 y luego de reproducir el Auto los nueve primeros números ya indicados y lo referido a W a partir de un punto del número 10 se leen las siguientes novedades

'(...) 2) la ilícita actividad de abastecimiento de sustancias estupefacientes que estaría realizando (L E) junto con Hilario. El análisis de las conversaciones interceptadas permite constatar que L E estaría abasteciendo de la sustancia estupefaciente a Hilario pues se ha podido verificar por la fuerza actuante que, al marcharse Gustavo a Colombia, éste pone en contacto a Hilario y a Olegario para que 'trabajen' juntos dado que Hilario lleva unos pocos meses en España y no posee de los contactos necesarios que le pudieran abastecer de cocaína de forma autónoma por lo que parece ser que Olegario y Hilario adquirirían la cocaína conjuntamente a través de los contactos que el primero tiene en la provincia de Madrid, y de ahí que Olegario exija cada poco tiempo a Hilario que le entregue dinero y, una vez que adquieren la sustancia estupefaciente en Madrid, una parte iría destinada a Ibiza para ser distribuida por Hilario y sus colaboradores, mientras que otra parte iría a la isla Mallorca, que es el lugar donde reside y opera Olegario así se ha podido comprobar que Hilario estaría tratando de recaudar el dinero que le adeudan algunas personas, siendo muy significativas a este respecto las conversaciones que éste mantiene el día25 de enero de 2017. En una primera conversación mantenida a las 13:43:26 con un varón con acento portugués usuario de la línea telefónica NUM036 le deja bien claro que mientras Gustavo esté fuera es él el que lleva las riendas del negocio y con él las cosas son de otra manera mientras que en una segunda conversación mantenida a las 18:01:10 con el usuario de la línea NUM010 el desconocido se interesa por el dinero que lleva recaudado Hilario explicando éste que por la tarde le darán 5.000 Euros y así podrá completar 15.000. Posteriormente, en conversación de fecha 26/01/2017 Hilario le dice a Olegario que le lleva 13.320 euros y que no le lleva más porque le tuvo que hacer un giro a Gustavo (al que se refiere como 'este man') y este también le dijo que se cobrara su sueldo indicándole que han quedado por cobrar 3000 euros, que mañana los tendrán. En el mes de febrero continúan los contactos entre Hilario y Gustavo de los que se desprende que estos continúan con su ilícita actividad en plena connivencia pudiendo observarse como, después de un viaje que Hilario a Madrid el día 8 de realiza febrero (presumiblemente para pagar un dinero que debe tal y como se desprende de las conversaciones plasmadas en el oficio policial), el día 11/02/2017 L E contacta con él desde una línea telefónica nueva con número NUM041 y se interesa por el dinero que lleva recaudado Hilario mientras que ésta, a su vez, a pesar de que dice que dispone de sustancia estupefaciente (a la que se refiere como 'café'), manifiesta que se encuentra parado al no disponer de adulterante (concretamente tetracaína). Posteriormente, el 15/02/2017 Hilario mantiene una nueva conversación con Olegario en la que éste se interesa por si Hilario ya ha conseguido tetracaína (le pregunta si la solucionó 'lo que te faltaba') a lo que Hilario responde que tiene cien gramos, indicando Olegario que 'con eso alcanza para un paquete', (posiblemente refiriéndose a que con esa cantidad de tetracaína puede adulterar un kilo de cocaína) y Hilario manifiesta que además tiene 600 gramos de Fenacetina (a la que se refiere como Gustavo). En esa misma conversación Olegario le pregunta a Hilario que si sabe cuándo va a regresar Gustavo respondiendo Hilario que tiene entendido que regresa en marzo. Continuando con el análisis de la implicación de las personas titulares de los teléfonos móviles cuya intervención y/o prórroga se solicita hemos de destacar que las investigaciones realizadas por el momento han permitido vincular también a G con la ilícita actividad de tráfico de sustancias estupefacientes investigada tratándose éste de una persona que trabajaría para Gustavo, y al encontrarse éste actualmente en Colombia, estaría siguiendo las instrucciones de Hilario y rindiendo cuentas ante el mismo tal y como se desprende del cruce de mensajes entre ambos los días 8 y 10 de enero de 2017 al que ya se hizo mención en Resoluciones anteriores o del intercambio de mensajes SMS entre Hilario y Ildefonso del día2 de febrero de 2017 en el que se puede observar como Hilario indica a Ildefonso que tiene que llevar '20 gramos' de Cocaína al cliente Damaso al que se refieren como Torero por su aspecto físico (...) Así mismo se ha identificado y vinculado con la ilícita actividad de tráfico de sustancias estupefacientes objeto de la presente causa a Damaso detectándose el 22/01/2017 lo que parece ser una operación de abastecimiento de Ildefonso a Damaso en donde éste le pide 50 gramos de cocaína y, acto seguido, contacta G con W para que este se lo tenga preparado y, transcurridos escasos minutos, Hilario se pone en contacto nuevamente con Ildefonso para tratar de abortar la operación, ya que la bolsa de cocaína que Hilario entrego a Ildefonso era de 100 gramos y no de 50, que es lo que habría pedido Damaso. El día 2 de febrero se intercepta otro intercambio de mensajes, al que nos hemos referido anteriormente, que se produce entre Ildefonso y Hilario para proveer a Damaso (al que se refieren como ' Torero') de 20 gramos de cocaína. Se ha podido constatar que Damaso por su parte se encarga de distribuir las sustancias que recibe a consumidores finales de las mismas (el 04/02/2017 a las 15:08:24 recibe llamada de uno que le pide cuatro gramos refiriéndose a ellos como 'cuatro cafés') valiéndose para ello en numerosas ocasiones de una persona sin identificar por el momento a la que se refiere como su ' Largo', tal y como se puede observar del estudio y análisis de las conversaciones que éstos mantienen y que son recogidas en el oficio remitido en el día de ayer por la fuerza actuante destacándose a modo de ejemplo conversaciones de fecha 28 de enero de 2017 en las que hablan de las ventas y de gente que les debe dinero, conversación de fecha 30 de enero de 2017 en la que Damaso dice que uno que acaba de llegar a Ibiza y se encuentra en el aeropuerto quiere cocaína pero como Damaso no lo va a poder atender pide a el cuñado que se encargue el de realizar el suministro a esta persona. Todos estos datos nos llevan a confirmar que efectivamente las personas investigadas estarían dedicando de forma habitual a la ilícita actividad objeto de investigación en la causa utilizando para ello tanto los teléfonos móviles y/o terminales ya intervenidos como los nuevos cuya intervención se solicita junto con la prórroga de los anteriores.'

El examen de los Autos indicados, prolijo aunque obligado por la indeterminación del recurso, demuestra, por sí mismo, que hubo el debido control judicial de las intervenciones telefónicas ya que la Jueza de instrucción a través de la lectura de los informes policiales y de las trascripciones efectuadas en ellos, sigue perfectamente las vicisitudes y frutos de las medidas acordadas y, así, conoce el resultado de la investigación y acuerda, fundadamente, lo oportuno.

TERCERO.De la existencia de actividad probatoria con garantías procesales.

El segundo motivo es

'Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber existido una mínima actividad probatoria con garantías procesales, capaz de desvirtuar, como 'presunción iuris tantum', el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española.'

También aquí el núcleo de la argumentación es el mismo que en el motivo precedente al decirse que

'La condena de mis representados viene sustentada esencialmente en las intervenciones telefónicas a las que ya hemos hecho referencia y que entendemos son nulas de pleno derecho al haber adolecido de falta de control judicial.'

y, por ello, siendo nula la intervención telefónica 'entendemos que existe una absol uta prohibición para valorar su contenido.'

Lo dicho en el precedente FD obliga a desestimar este motivo, por haberse concluido que existió el debido control judicial.

CUARTO.De la autoría de los recurrentes y de la proporción de la pena impuesta

El último motivo es por

'Infra cción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el principio fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.'

El motivo vuelve a presuponer la nulidad de las intervenciones telefónicas, que no se ha acordado.

Se escribe que

'El extremo acreditado es que eran consumidores de sustancias estupefacientes y como tal para subvenirse a su propio consumo han podido puntualmente colaborar en alguna venta, extremo que sería incardinable más en una complicidad que en una autoría.'

Los HP están sólidamente fundados en la sentencia de instancia y frente a ellos no pueden prevalecer simples afirmaciones de parte.

Así, en el FD Quinto de la sentencia se lee que

'Por su parte, los acusados Sres. Olegario y Hilario no acertaron a negar los hechos que se les imputan, pues ambos vinieron -en definitiva-a reconocerlos de modo tangencial, aunque con la intención de restarles carga antijurídica. Así, el acusado Damaso afirmó sin ambages que sí; que algo he vendido y he hecho, pero en pequeñas cantidades. Asimismo, reconoció como posible que el contenido de las conversaciones sobre las que fue preguntado -v. acont. 630 y 632-estuviera relacionado con el tráfico de estupefacientes, así como el hecho de llamar en algunas ocasiones ' Largo' al coacusado Ildefonso. Éste último corroboró tal detalle, afirmando que era posible que el Sr. Andrea le llamara con tal término, si bien sólo reconoció conocerle a él, no así al resto de coacusados; y apuntó que sólo se dedicaba a ayudarle llevándolo a vender droga, pero negando haber participado en las ventas. Finalmente, reconoció que las conversaciones sobre las que fue cuestionado -v. acont. 182 y 283-estaban relacionadas con el tráfico de drogas, asumiendo que en la mantenida con fecha 6 de Abril pudiera ser que nos pusiéramos de acuerdo para el trasporte de droga. Expuesto cuanto antecede, ya de por sí revelador y concluyente, si se tiene presente el conjunto de sustancias y efectos que fueron intervenidos a los acusados -ni negado ni impugnado-, el inequívoco contenido incriminatorio que dimana de las conversaciones telefónicas a los mismos intervenidas (v. v.gr. acont. 624, 626, 628, 633), así como de los mensajes de texto que les fueron interceptados (v.gr. acont. 181 ó 182), es claro los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrieron de la forma expuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.'

En el acontecimiento 181 obran varios SMS entre Gustavo y Damaso y en el 182 se encuentra la transcripción literal de las conversaciones entre Damaso y Conrado, así como la Damaso con un tal Olegario; el acontecimiento 283 contiene conversaciones de Olegario con Conrado; el 626 y 628 contienen SMS cruzados entre Damaso y Ildefonso y el 633 dos llamadas de Ildefonso a Gustavo.

La autoría de los acusados es clara al haberse desvirtuado, en atención a la prueba analizada de cargo, la presunción de inocencia.

Los HP restan incólumes y en el HP Primero se lee que los recurrentes, junto a otros

'se dedicaron durante el año 2016 y 2017 a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, funcionando como una estructura perfectamente organizada cuya finalidad exclusiva era el lucro proveniente de la difusión de sustancias estupefacientes a terceras personas, en concreto cocaína.'

y que entre los 'vendedores finales' se encontraban ' Damaso y Gustavo, los cuales se dedicaban a la venta directa a los consumidores finales.'

Ello excluye que puedan ser considerados meros cómplices pues el Tribunal Supremo solo admite la complicidad '(...) ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión 'favorecimiento del favorecedor'' y solo '(...) cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia' pues '(...) el tipo penal tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, no solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo' ( STS 783/2015, de 9 de febrero, que contiene múltiples ejemplos de complicidad en los que no encajan nuestros HP)

En el HP Tercero se lee que ' Ildefonso y Damaso realizaron los hechos narrados a consecuencia de su prolongada y gran adicción a la cocaína; adicción que mermaba su capacidad de comprensión, sin llegar (a) anularla' y en el FD Octavo se dice que

'En el caso, ha quedado acreditado a través de la practicada pericial de la psicóloga Sra. Andrea (obrante al Rollo de Sala) el consumo y la adicción, tanto del acusado Sr. Ildefonso como del acusado Sr. Conrado, a las sustancias estupefacientes, tal y como además vinieron a reconocer ambos en sus respectivas declaraciones plenarias, matizando el Sr. Conrado que la venta de sustancia cocaína la efectuaba para poder consumir una parte de la misma, lo cual se estima bastante para estimar concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, ex art. 21.2º del Código Penal, habida cuenta asimismo del resultado analítico de cabello obrante al folio 15 del Rollo de Sala.

Es claro que las facultades volitivas de los acusados se veían limitadas y condicionadas por el consumo prologando de sustancias tóxicas, tales como ellos mismos han sostenido.'

Sin embargo, a G se le impone una pena de 9 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de integración en banda criminal y la pena de tres años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por la comisión del delito contra la salud pública, mientras que a Damaso, con la misma atenuante, se le impone la pena de 1 año de prisión por el primer delito con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 4 años de prisión por el segundo delito, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa.

No se justifica, en la sentencia, la desproporción analizada por lo que se estima en parte el recurso en relación a Damaso con el fin de imponerle penas privativas de libertad idénticas a las de Ildefonso.

Conrado viene condenado a las mismas penas que Damaso y en el FD Noveno se dice que 'Igual justificación que respecto del acusado Sr. Gustavo encuentra la imposición de susodichas penas en los límites legales mínimos.' Antes se había dicho, en relación a este último, que

'Dich as penas, rayanas al mínimo legal, se consideran acordes al desvalor de la conducta perpetrada, sin que se estime procedente exasperarlas habida cuenta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados.'

La sala entiende que procede imponer al Sr. Damaso las mismas penas privativas de libertad que al Sr. Olegario pues esta era la decisión que estimaba acertada la Audiencia Provincial por lo que mantenerla sería desproporcionado, como igualmente lo sería si atendemos que ambos eran, según los HP, los 'vendedores finales' y vemos que los 'dirigentes' de la agrupación, Gustavo y Hilario, fueron condenados a penas privativas de libertad idénticas a las de Ildefonso.

Los recursos deben estimarse en parte.

QUINTO.Han de declararse de oficio las costas del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Juan Antonio Murillo Muntaner, que obra en nombre y representación de doña Andrea contra la sentencia número 150/2019, de 25 de marzo, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma y CONFIRMAR su Fallo en relación a dicha recurrente.

2º ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Vicenta Jiménez Ruíz, que obra en nombre y representación de don Damaso y don Conrado, en el solo sentido de modificar el Fallo en relación a las penas que les fueron impuestas y sustituirlas por las siguientes:

A Damaso, por integración del grupo criminal CONDENARLE a la pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra la salud pública, a la pena de tres años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

A Conrado por integración del grupo criminal CONDENARLE a la pena de nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito contra la salud pública, a la pena de tres años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

3º DECLARAR de oficio las costas causadas.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

RECURSO:Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente:Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma:El recurso se prepara solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LECrim).

Así lo acordamos y firmamos.