Sentencia Penal Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2019 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: JP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recursos Ley Jurado
Nº Procedimiento: 0000017/2019
NIG: 3501631220190000009
Resolución:Sentencia 000023/2019
Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000052/2018
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Gumersindo ; Procurador: MARIA DEL PILAR MARQUEZ ANDINO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Marta ; Procurador: MANUEL ANGEL ALVAREZ HERNANDEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2019.
Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 17/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del
tribunal del jurado nº 1364/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en
el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 52/2018 se dictó
sentencia de fecha 8 de enero de 2019 , actuando como Magistrada Presidente la Ilma. Sra. Dª Piedad ,
cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'En virtud del veredicto del jurado, condeno a Gumersindo como autor de un delito de homicidio ,
sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y
3 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas
procesales, incluidas las causadas a instancia de la Acusación Particular.
Gumersindo deberá indemnizar a los herederos de Modesto en la cantidad de ciento cincuenta mil
euros (150.000 €), más intereses legales del art. 576 de la LECr .'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 1364/2017 por presunto delito de homicidio/asesinato contra D.

Gumersindo , y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Sexta de dicho Tribunal y registrado el Rollo nº 52/2018, se dictó sentencia de fecha 8 de enero de 2019 , cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido: 'Sobre las 20,38 horas del día 25 de junio de 2017, Gumersindo , se reunió con Modesto , ( pareja sentimental de su hija) en la Avenida de los Príncipes para resolver unos conflictos familiares existentes entre ambos. Una vez se encontraron comenzaron a discutir, en el curso de la disputa, Modesto propinó un golpe en la cara a Gumersindo momento en el cual éste sacó un cuchillo de cocina de 19 cms de hoja que portaba, y con ánimo de acabar con la vida de Modesto , y le asestó, de frente, una cuchillada que Modesto trató de impedir interponiendo su mano derecha, no obstante ello, el cuchillo penetró en el abdomen alto del mismo atravesando el hígado y la cabeza del páncreas hasta llegar al fondo retroperitoneal de la columna vertebral.

La herida provocó una hemorragia masiva y a pesar de ser evacuado inmediatamente al HUC y ser intervenido de urgencia , Modesto falleció en quirófano a las 21,45 horas de dicho día.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia fue interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la Acusación Particular Dª Marta . El Ministerio Fiscal y la representación procesal del condenado D. Gumersindo formularon su oposición al recurso de apelación ya reseñado.



TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso Dª Marta en concepto de apelante, y el Ministerio Fiscal y D. Gumersindo en concepto de apelados.



CUARTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas.

Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª Marta ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en el rollo de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 52/2018, dimanante del procedimiento de la LOTJ nº 1364/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife. En la referida resolución se condena a Gumersindo , como autor de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a los herederos de Modesto en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €) más intereses legales.

La parte apelante, que ha ejercido la acusación particular, funda su recurso en los dos motivos siguientes:
PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECr ., por indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal ; y,

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 846 bis c ), b) de la LECr ., artículo 66 del Código Penal ; Determinación de la pena.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, amparado en el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim ., denuncia infracción legal por la indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal , al considerar la parte recurrente que los hechos por los que ha sido condenado Gumersindo son constitutivos de un delito de asesinato, al concurrir en los mismos la agravante de alevosía, y no de un delito de homicidio como, a su juicio, han sido indebidamente subsumidos los hechos probados. Alega la parte recurrente que en los hechos enjuiciados concurre un supuesto de alevosía sorpresiva, porque la puñalada que el acusado asesta a la víctima no se produce dentro de una discusión existente entre ambos, sino con posterioridad, después de que intentara huir, se le impide, y se le inserta el cuchillo. Se afirma que la agresión con el arma blanca se produce de manera sorpresiva e inesperada, pues de manera inmediata a que evitara la huida de Modesto , acto seguido el acusado le asesta la cuchillada.

Debe señalarse, en primer lugar, que como ha reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el motivo que se funda en la infracción de precepto legal exige partir del respeto a los hechos que han sido declarados probados, que, por tanto, resultan intangibles para este Tribunal de apelación. El Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 603/2018 de 5 de abril de 2018 (Recurso 10628/2017 ) así lo expone en los siguientes términos: -Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras)-.

En este supuesto, el Tribunal del Jurado declaró probado por unanimidad la Segunda de las proposiciones del Objeto del Veredicto sometidas a su consideración, en los propios términos en que había sido redactada por la Magistrada- Presidente; concretamente, el Jurado declaró probado que -Sobre las 20.38 horas del día 25 de junio de 2017, Gumersindo , se reunió con Modesto , (pareja sentimental de su hija) en la Avenida de los Príncipes para resolver unos conflictos familiares existentes entre ambos. Una vez se encontraron comenzaron a discutir, en el curso de la disputa, Modesto propinó un golpe en la cara a Gumersindo momento en el cual éste sacó un cuchillo de cocina de 19 cms de hoja que portaba, y con ánimo de acabar con la vida de Modesto , y le asestó, de frente, una cuchillada que Modesto trató de impedir interponiendo su mano derecha, no obstante ello, el cuchillo penetró en el abdomen alto del mismo atravesando el hígado y la cabeza del páncreas hasta llegar al fondo retroperitoneal de la columna vertebral.

La herida provocó una hemorragia masiva y a pesar de ser evacuado inmediatamente al HUC e intervenido de urgencia, Modesto falleció en quirófano a las 21.45 horas de dicho día-. El Jurado, al motivar su convicción unánime sobre este hecho, respecto al que no había sido interesada por las partes inclusión o exclusión alguna de las que permite el artículo 53 de la LOTJ , se pronunció en los siguientes términos: -Consideramos que no existe un delito de asesinato al entender que no concurre la alevosía pues el acometimiento, por parte del acusado, se hizo de frente tal y como puede observarse en las imágenes grabadas y montadas por el Gabinete Central de la Policía Científica-.

Por su parte, la Magistrada-Presidente, integrante del órgano de enjuiciamiento y ante quien han sido practicadas también las pruebas del plenario, en el ejercicio de la función que le atribuye el artículo 70.2 de la LOTJ , de concreción y complemento de la convicción del Tribunal Popular, señala expresamente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, al pronunciarse sobre la calificación jurídica de los hechos y su subsunción en el artículo 138 del Código Penal , lo siguiente: -En el presente supuesto tan solo cabría haberse planteado la posibilidad de alevosía sorpresiva. El Jurado entendió que no concurría y motivó dicha decisión en que -el acometimiento se produjo de frente-. Efectivamente, en la grabación de los hechos aportada por el Gabinete de Policía Científica, se aprecia en primer lugar una discusión entre el acusado y el fallecido y posteriormente un amago o intento de huida de este último, que inmediatamente es abortado por él mismo volviéndose hacia su oponente, momento en que recibe la cuchillada. De igual manera la alevosía quedaría descartada por la existencia de lesiones de defensa en la víctima. Los peritos médicos forenses, doctores Constantino y Domingo , declararon en el plenario que el corte en la zona cubital de la mano derecha es indicativo de acción defensiva de la víctima, esto es, viene a acreditar que la misma vio venir el cuchillo e intentó evitarlo-.

Dicho lo anterior, y aunque no aparece así en el relato de la Propuesta Segunda del objeto del veredicto que, por su aprobación unánime por el Jurado, ha constituido el hecho declarado probado antes transcrito, sin embargo, no puede desconocerse que tanto de la fundamentación jurídica de la sentencia que hemos reproducido como del informe final emitido por el Ministerio Fiscal y de los términos del propio recurso de apelación y de las conclusiones elevadas a definitivas por la acusación particular recurrente, se desprende que, según se dice en la sentencia resulta de las imágenes grabadas por el Gabinete de Policía Científica, a las que se refiere también el Jurado, tanto por la Magistrada- Presidente en la resolución recurrida como por las partes acusadoras se asume que tras encontrarse Gumersindo y Modesto en la calle, se produjo una inicial discusión entre ambos en el curso de la cual la víctima, Modesto , da un golpe en la cara a Gumersindo , el acusado, y se inicia un intento de abandono del lugar por parte de la víctima quien, no obstante, frena su huida, se da la vuelta y se pone de frente al acusado, momento en el que parece ser que el acusado exhibe un cuchillo, se acerca a la víctima y le da una cuchillada, de la que esta última trata de defenderse con su mano derecha. Admitido lo anterior, que, aunque no forme parte del relato de los hechos probados, ha de ser tomado en consideración, tanto el hecho de que el acometimiento con el cuchillo se produjera después de que Modesto hubiera realizado un intento de huida del lugar tras dar un golpe en la cara al acusado, huida que la propia víctima abortó inmediatamente dándose la vuelta hacia el acusado, como que el ataque se produjera estando ambos frente a frente, permiten alcanzar la conclusión que expresa la sentencia de instancia de que el ataque con el arma blanca del acusado a la víctima no se produce de forma sorpresiva, repentina o imprevista, sino que Modesto pudo ver el arma que portaba Gumersindo antes del ataque y que, cuando el acometimiento se produjo, intentó evitarlo, como así concluye en la sentencia la Magistrada-Presidente al hacer referencia tanto a la grabación de los hechos aportada por el Gabinete de Policía Científica y visionada en el juicio oral, como a las manifestaciones de los médicos forenses que comparecieron en el plenario.

La STS 299/2018, de 19 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2370 ), al definir la circunstancia agravante de alevosía, señala lo siguiente: -En efecto en cuanto a la alevosía hemos dicho en SSTS 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 del 27 septiembre , 167/2017 del 14 marzo , 240/2017 de 5 abril, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado-. También recuerda esta resolución del Alto Tribunal que -Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo: ...b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible-.

De lo expuesto, no puede colegirse que concurra un actuar alevoso en el acusado, que se haya realizado un acometimiento a la víctima repentino, imprevisto y sorpresivo, porque según la dinámica de los hechos aceptada por el Jurado y los datos antes señalados a que hacen referencia tanto la Magistrada-Presidente en la sentencia como las partes acusadoras, en la actuación llevada a cabo por el acusado no existe un factor de sorpresa o inadvertencia, sino que la víctima llegó a apercibirse de la existencia y presencia del arma blanca antes del acometimiento y, al producirse éste, estando Modesto de frente al acusado y tras haber desistido de aquella inicial huida o abandono del lugar, darse la vuelta y encarar al acusado, vio venir el cuchillo e intentó evitarlo, según recoge la sentencia de instancia al referirse a la declaración de los Médicos Forenses que comparecieron en el plenario, cuando apuntan a una acción defensiva de la víctima. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia infracción legal de la sentencia en la aplicación del artículo 66 del Código Penal y la determinación de la pena, al amparo del motivo que autoriza el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECriminal . Con cita de la Jurisprudencia que estima la acusación particular que es aplicable a la infracción denunciada, se alega en el recurso que habiendo expresado el Jurado su opinión acerca de la mayor reprochabilidad de la conducta del acusado, por la relación de parentesco afín que le unía con la víctima, tal como señala el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, la pena de diez años y tres meses de prisión impuesta, próxima al mínimo legalmente previsto, no sólo no ha sido motivada sino que, además, no ha tomado en consideración las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho a las que se refiere la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , para la aplicación de la pena en los supuestos en los que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como ocurre en el presente caso. La parte recurrente, en apoyo del motivo, relaciona una serie de circunstancias que deberían haberse considerado por la Magistrada-Presidente en el momento de la determinación de la pena, y, concretamente, señala las siguientes: 1) La existencia de una cierta planificación en el acusado a la que hace referencia el informe médico forense de imputabilidad del acusado, de fecha 11 de enero de 2018, al referirse a que el acusado fue a buscar un cuchillo después de haber concertado su encuentro con la víctima; 2) Las dimensiones del arma utilizada en la agresión, un cuchillo de 19 centímetros de longitud y unos 4 centímetros de ancho; 3) La fuerza e intensidad del ataque, que provocó que penetraran en el abdomen de la víctima 15 cms de hoja del cuchillo, lo que atravesó su hígado, cabeza del páncreas y terminó en el fondo retroperitoneal izquierdo junto a la columna; 4) La reacción inicial del acusado de salir huyendo y esconder el arma dentro de una papelera, con intención de ocultar las pruebas que pudieran incriminarle; 5) La clara intención del acusado de acabar con la vida de la víctima, al indicar a la Policía al ser detenido que -he tenido que matarle-. 6) El carácter del acusado, al que el informe psicológico de fecha 29 de enero de 2018 describe como una persona cognitivamente impulsiva, hostil y agresiva, así como con tendencia a perder el control, así como el hecho de que dicho informe concluye que no se objetiva en el acusado ninguna condición que haga pensar que en el momento de los hechos no tuviera conservadas sus capacidades volitivas e intelectivas; y, 7) La edad de la víctima, un joven de 30 años de edad.

La parte apelante solicita la imposición de una pena de 14 años y 6 meses de Prisión, para el caso de que no fuera estimado el primer motivo de impugnación de la sentencia. En el acto de la vista del recurso, el Ministerio Fiscal se adhirió en parte a la solicitud formulada por la acusación particular recurrente, y solicitó la imposición al acusado de una pena de 12 años de Prisión.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la cuestión que aquí se suscita. Concretamente, la STS 49/2018, de 30 de enero de 2018 aborda con amplitud la misma, y, por su interés, se transcribe la doctrina contenida en su F.Jco. Noveno, en el que la Excma. Sala expresa lo siguiente: -En relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 de diciembre, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exigir una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.

Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: 'razonándolo en la sentencia', no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley-.

En el presente caso, la sentencia recurrida señala en su Fundamento Jurídico Cuarto lo que sigue: - En orden a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero habiendo expresado el jurado su opinión acerca de la mayor reprochabilidad de la conducta del acusado por la relación de parentesco afín que le unía con la víctima, estimo que debe imponerse una pena que supere el umbral mínimo, esto es, la pena de DIEZ AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena-. Frente a tal escueta y concisa motivación de la sentencia, que sólo hace referencia a la opinión del Jurado acerca de la mayor reprochabilidad que le merece la conducta del acusado, por haber causado la muerte a quien era en aquellos momentos la pareja de su hija, consideramos que, como alega la parte recurrente, deberían haber sido valoradas las circunstancias personales del acusado y las propias del hecho cometido para determinar la pena a imponer.

Por ello, ante la solicitud de imposición de mayor pena que insta la parte recurrente, lo que, en parte, ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso, esta Sala ha de estimar, también en parte, el motivo del recurso e imponer al acusado Gumersindo la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES de Prisión, esto es, en el grado medio de la legalmente prevista. Para ello, esta Sala toma en consideración y valora circunstancias que se exponen en la propia sentencia, tales como son la plena capacidad intelectiva y volitiva apreciada en el acusado al cometer el hecho delictivo; su acreditado dolo directo en la causación de la muerte de la víctima a quien, a pesar de no existir probado un motivo de entidad que pudiera justificar su desproporcionada reacción, clava un cuchillo de 19 centímetros de hoja con tal fuerza e ímpetu que atraviesa la cavidad abdominal y alcanza hasta el fondo retroperitoneal junto a la columna vertebral, afectando y seccionando el hígado y la cabeza del páncreas; y, por último, se valora también su inicial actitud de huida del lugar de los hechos. En cuanto a las circunstancias del hecho deben tomarse en consideración no sólo la gravedad que lleva ínsita la muerte homicida de una persona, sino también la circunstancia de la juventud de la víctima, de 30 años de edad, y el hecho de la relación afectiva que le unía a la hija del acusado, lo que, como consta en la sentencia, supuso para el Jurado una mayor reprochabilidad de la conducta. Junto a ello, también valoramos en la imposición de la pena dentro de su grado medio, y no en el grado máximo que solicita la parte recurrente, la circunstancia de que, tras el inicial intento de huida, sin embargo, el acusado volvió junto a la víctima y se quitó su camiseta para intentar taponar la herida y, según consta en el acta del juicio oral declararon algunos testigos, también mostró afectación y contrición por lo hecho.

En consecuencia, el motivo ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular, ejercida por Dª Marta , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de procedimiento de la LOTJ n.º 52/2018, proviniente del procedimiento de la LOTJ n.º 1364/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, condenamos al acusado Gumersindo a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES de Prisión, manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se efectúa imposición de costas de esta alzada.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.