Sentencia Penal Nº 23/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE
ALBACETE
SENTENCIA: 00023/2019
-
Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1
Telf: 967596511 Fax: 967596510
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MSJ
Modelo: N91210
N.I.G.: 13082 41 2 2017 0002805
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000012 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2018
RECURRENTE: Severiano
Procurador/a: ANTONIO NAVARRO LOZANO
Abogado/a: MARIA CONCEPCION ARENAS MULET
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 23/19
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer
Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez
Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)
En Albacete a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los presente autos, seguidos ante la sección 1ª de la Audiencia Provincial
de Ciudad Real (PA 19/2018) dimanante del Procedimiento Abreviado 428/2017 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso, por un delito de contra la salud pública, siendo partes apelantes D.
Severiano , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO NAVARRO LOZANO y defendido

por la Letrada doña María Concepción Arenas Mulet; y el MINISTERIO FISCAL; habiendo actuado como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 en el procedimiento de referencia, con el siguiente fallo: 'POR UNANIMIDAD CONDENAMOS a Severiano , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , a la pena 3 años prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la MULTA DE 300,6 EUROS , con responsabilidad subsidiaria de 1 mes en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente.

SE DECRETA EL COMISO del dinero y efectos aprehendidos, dándose a la droga incautada el destino legal.

POR UNANIMIDAD ABSOLVEMOS A Andrés del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas del juicio en su proporción correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado Severiano el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.



SEGUNDO .- En dicha sentencia se declara probado ' Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- Sobre las 0:00 horas del día cuatro de julio de 2017, los acusados Severiano Y Andrés , de nacionalidad española y sin antecedentes penales computables para esta causa, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil, que realizaban un punto de verificación de personas y vehículos, en la rotonda de la carretera CM400 con CM42 de Tomelloso (Ciudad Real), cuando circulaban con el vehículo Audi A.· matrícula ....NGG , el que conducía Andrés y en el que viajaba como ocupante Severiano .



SEGUNDO.- Tras un cacheo superficial, los agentes hallaron en el bolsillo del pantalón de Severiano una bolsita de plástico que contenía, a su vez, cinco bolsitas-dosis de distintos tamaños cuatro de ellas heroína y una de ellas cocaína. Debajo de la palanca de cambios hallaron una bolsa conteniendo heroína en roca.

La cantidad de heroína así hallada en el vehículo asciende a un peso neto de 6,1 gramos; 6, 6 gramos de riqueza media del 75% y o, 6 gramos una riqueza de 7,7%. El precio en el mercado ilícito de venta al por menor asciende a 252 euros. Dichas cantidades estaban destinadas a su venta en el mercado ilícito, sin que conste que Andrés conociera que Severiano portaba dicha cantidad de sustancia ni su destino.

La dosis de cocaína responde a un peso neto de 0,17 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 38,33 euros.

Se les incautaron igualmente 220 euros, de los cuales 160 estaban en posesión o disponibilidad de Severiano , -110 los portaba y otros treinta en una cartera hallada en el vehículo- y procedentes de la comisión de delitos contra el patrimonio. 60 euros eran portados por Andrés , cuya procedencia lícita no consta.

Igualmente se les incautaron dos teléfonos móviles y alambre de color verde útil para cerrar bolsitas de dosis. El dinero consta ingresado por los agentes actuantes en la cuenta del Juzgado correspondiente a las Diligencias Previas 421/17 seguidas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tomelloso.



TERCERO.- Como quiera que a Severiano estaba siendo investigado por la comisión de un delito contra el patrimonio, por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Tomelloso, en las diligencias previas 421/17, se dictó auto autorizando la entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 de Tomelloso para localizar efectos procedentes de un presunto delito de robo. En dicha entrada y registro fueron halladas sustancias estupefacientes, autorizando el Juzgado en nuevo auto su aprehensión.

En la vivienda se hallaron 1,21 gramos de cannabis sátiva, valorado en 6,60 euros, 1, 93 gramos de cannabis sátiva, valorado en 10, 53 euros, 12,21 gramos de cannabis sativa, valorado en 66,66 euros, 0, 39 gramos de heroína, valorada en 9,94 euros, una báscula de precisión, una bolsa de recortes de plástico y un rollo de alambre similar al hallado en el vehículo. La cantidad de heroína estaba destinado al mercado ilícito.

Al margen de lo expuesto, en la vivienda se le incautaron 17.000 euros que el acusado afirma son procedentes del robo perpetrado y que dio origen a aquella causa.



CUARTO.- Andrés era consumidor habitual de dichas sustancias a la fecha de los hechos. Severiano , había sido consumidor de las mismas desde los 16 años, si bien desde el 23 de mayo de 2017, fecha anterior a estos hechos, hasta, al menos, el doce de marzo de 2018, se mantuvo abstinente en opiáceos y cocaína, manteniéndose en el consumo activo de cannabis, iniciado su tratamiento el trece de febrero de 2017.



TERCERO .- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de D. Severiano , alegando vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba; y subsidiariamente, vulneración del artículo 368 del Código Penal por no aplicación del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo de dicho precepto.



CUARTO .- Emplazadas las partes en legal forma y personadas las mismas dentro del plazo legal, se señaló para la vista oral del recurso de apelación la audiencia del día 11 de junio de 2019, quedando compuesta la Sala por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Eduardo Salinas Verdeguer, D. Jesús Martínez Escribano Gómez y Dª Carmen Piqueras Piqueras, siendo ponente esta última. En el día señalado tuvo lugar la vista oral con la asistencia del Excmo. Sr. D. José Martínez Jiménez, como representante del Ministerio Fiscal, y de las partes que expusieron por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo del recurso, como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , condenó a Severiano como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la multa de 300,6 euros, con responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago, así como al pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente; y absolvió a Andrés del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas del juicio en su proporción correspondiente.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el acusado-condenado, Severiano , a través de dos motivos. En el primero alega vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, principalmente del informe de la UCA aportado por la defensa en el acto del juicio oral, y de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil. Y en el segundo, de forma subsidiaria, la infracción del artículo 368 del Código Penal por no aplicación del subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo de dicho precepto.



SEGUNDO . - En el primer motivo, el acusado sostiene que el testimonio de los agentes de la Guardia Civil no es prueba de cargo suficiente para considerarlo autor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, porque el hecho de haberlo visto hablando con un toxicómano, sin más explicación, es una mera sospecha de tráfico de drogas sobre la que no puede sostenerse la condena impuesta.

De manera más extensa cuestiona que el Tribunal sentenciador no lo haya considerado consumidor habitual de cocaína y heroína a la fecha de los hechos (julio 2017) sino solo de cannabis, alegando que se trata de un hecho conocido por los propios agentes de la Guardia Civil, y que así lo declaró el otro acusado, Andrés que fue absuelto; además arguye que la sentencia apelada ha realizado una interpretación sesgada y arbitraria del Informe de la UCA de 12 de marzo de 2018, del que se desprende -afirma- que el acusado ha sido consumidor habitual y continuado de cocaína y heroína desde edades muy tempranas, sin que conste que hubiera finalizado ese consumo en ningún momento, sin perjuicio de que en una analítica realizada en fecha 23 mayo 2017 hubiera dado como resultado abstinente a opiáceos y cocaína, o que hubiera estado en tratamiento de metadona en la UCA durante el mes de mayo de 2017; a lo que añade la escasa cantidad de droga hallada en su poder (en el vehículo: 6,1 gramos de heroína y 0,17 de cocaína; en la vivienda: 0,39 gramos de heroína), aduciendo que los 17.000 euros encontrados en su casa eran procedentes de un robo del que venía siendo el principal sospechoso.

Tales alegaciones deben ser rechazadas. Por lo que respecta a la insuficiencia como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, el Tribunal sentenciador explica que obtiene la convicción sobre los hechos que declara probados, de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio y afirmaron que conocían al acusado como consumidor de sustancias, que en fecha anterior a los hechos habían advertido su presencia en redes sociales con personas relacionadas con la actividad de venta de sustancias, así como actitudes sospechosas, como un contacto breve del acusado con un toxicómano, y signos exteriores de mayor disponibilidad de dinero, todo lo cual les hizo sospechar de la existencia de una actividad de tráfico, que fue confirmada con la aprehensión de droga en el vehículo y ropas del acusado, así como en su domicilio en el cual encontraron también recortes de plástico, una balanza y alambre habitualmente usados para la formación de dosis.

Como puede apreciarse, la condena del acusado no se sustenta sobre 'sospechas' como se alega por la apelante, sino sobre el resultado al que condujeron las anteriormente reproducidas circunstancias fácticas, y a que el acusado también estaba siendo investigado por un delito contra el patrimonio por el mismo Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Tomelloso (DP 421/17 ); es decir, al hallazgo en un cacheo, en un bolsillo del pantalón del acusado una bolsita de plástico que contenía a su vez otras cinco bolsitas-dosis de distintos tamaños, cuatro de heroína y una de cocaína, y debajo de la palanca de cambios de vehículo en el que viajaba como ocupante, una bolsa conteniendo heroína en roca, en un total de 6,1 gramos de heroína, así como alambre de color verde; y en su domicilio, además de cannabis sativa (15,35 gramos), 0,39 gramos de heroína, una báscula de precisión, una bolsa de recortes de plástico y un rollo de alambre similar al hallado en el vehículo.

En consecuencia, el testimonio de los agentes de la Guardia Civil es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, teniendo en cuenta -lo que no se discute- que dicha prueba cumple todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial y constitucional, supuesto que se trata de una prueba legal y constitucionalmente legítima, de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, se ha practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad, y la valoración que de la misma ha hecho el Tribunal sentenciador no ha sido arbitraria ni errónea, por cuanto existe una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito.



TERCERO .- Sobre la discrepancia con la sentencia recurrida por no considerar al acusado consumidor habitual de cocaína y heroína a la fecha de los hechos (julio 2017), el apelante alega que el Tribunal sentenciador ha realizado una interpretación errónea del informe de la UCO del Hospital Mancha Centro de Alcázar de San Juan, cuando deduce del mismo que a la fecha de los hechos, julio de 2017, el acusado se mantenía abstinente del consumo de cocaína y heroína.

Según dicho informe, que fue aportado por la propia defensa, y ratificado en acto del juicio oral a presencia judicial, los agentes de la UCO informan que Severiano se mantiene en abstinencia desde el 23 de mayo de 2017, deduciendo razonablemente la Audiencia que esa situación se ha mantenido desde esa fecha hasta, al menos, la de emisión del informe (12 marzo 2018), y en consecuencia que así lo estaba el día de los hechos (4 julio 2017). Esta interpretación responde absolutamente a las reglas de la lógica; en modo alguno es sesgada o arbitraria, como se califica por la defensa del acusado, por lo que no puede ser sustituida por la que propone el apelante, supuesto que como esta Sala tiene declarado en numerosas resoluciones (sirvan de ejemplo, las sentencias de 27 enero 2016 (RPL 3/16 ) y 25 de octubre de 2017 (RPL 4/17 ) ' este Tribunal de la segunda instancia ha de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia en presencia de la Audiencia y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas '.

En consecuencia, de la prueba practicada únicamente queda acreditado el consumo de cannabis, sin síntoma de intoxicación o de síndrome de abstinencia del acusado que hubiera podido ser la causa de la posesión de las sustancias, ni dependencia alguna o adicción, todo ello acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual, no basta con la acreditada condición de consumidor de drogas para que se aprecie la atenuante de drogadicción, sino que deben existir datos sobre la duración del consumo, intensidad e incidencia de esta circunstancia en el hecho enjuiciado ( STS 18 de septiembre de 2007 ; 29 de septiembre de 2005 - RJ 20062591-, y 4 de marzo de 2004 ). El informe de la UCO en modo alguno discrepa o contradice la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la falta de prueba de la drogodependencia del acusado a la fecha de los hechos, ni de la intensidad de la drogadicción, así como tampoco de que hubiera finalizado con éxito el tratamiento de deshabituación con metadona iniciado el 13 de febrero de 2017, debiendo hacerse ver que, como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal que es, la prueba de su concurrencia corresponde al acusado, que bien pudo requerir una simple prueba analítica de sangre para demostrar la dependencia del consumo de cocaína y/o heroína y el grado de afectación de su capacidad volitiva, a la fecha de los hechos.

Por todo lo expuesto se desestima el motivo primero del recurso.



CUARTO .- En el segundo motivo, de manera subsidiaria, entiende la Sala que el apelante alega la infracción, por no aplicación del último párrafo del artículo 368 Código Penal , que permite imponer una pena inferior en grado a las señaladas para los actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, al entender que la escasa cantidad de droga incautada significa que estaba destinada al consumo, o en todo caso al tráfico ocasional, habida cuenta que no existe prueba de la venta de dichas sustancias, sin que como tal pueda considerarse las 'meras sospechas' de los agentes de la Guardia Civil, la vida económica holgada que estuviera poniendo de manifiesto, que en todo caso, afirma, procedía del robo del que venía siendo investigado.

El último párrafo del artículo 368 CP permite una reducción de la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del sujeto', cuando no concurran las agravantes recogidas en los artículo 369 bis y 370 CP .

Respecto de tales parámetros, según da cuenta la STS núm. 686/2013 de 29 julio (RJ 20137724), existiendo otras muchas resoluciones en el mismo sentido (por ejemplo STS 94/2013 de 12 febrero -RJ 20141196-)' La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art.

368 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso .'. Este criterio es recogido en otras muchas sentencias La aplicación al presente supuesto de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 368 CP en la interpretación que del mismo hace el Tribunal Supremo, conduce a la Sala a desestimar las alegaciones formuladas por la parte apelante, porque, como argumenta la sentencia apelada, 'no se han hecho valer diferentes circunstancias que pudieran inferir, pese a la escasa cantidad, un tráfico meramente ocasional, dadas incluso las apreciaciones de la Policía en cuanto a las sospechas previas al inicio de la nueva actividad delictiva'. Recuérdese que los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del juicio afirmaron que en fecha anterior a estos hechos habían advertido la presencia del acusado en las redes sociales con personas relacionadas con la actividad de venta de sustancias; así como actitudes sospechosas como un contacto breve, que presenciaron, con un toxicómano que les hizo sospechar la actividad no solo de consumo, que ya conocían, sino de tráfico.

Pero es muy relevante a los efectos que ahora interesan que en la vivienda de Jesús los agentes de la Guardia Civil, además de una cantidad de droga que pudiera considerarse no excesiva -incluso sumada a la encontrada en el vehículo-, hallaron una báscula de precisión, una bolsa de recortes de plástico y un rollo de alambre similar al hallado en el vehículo; útiles estos que vienen a mostrar razonablemente y con toda lógica que el destino de la droga era la venta, lo que permite descartar a la Audiencia Provincial el parámetro de la antijuridicidad de la 'escasa entidad del hecho'. A juicio de esta Sala no existe una explicación más lógica que esta, pues incluso aceptando hipotéticamente que la báscula de precisión estuviera destinada a comprobar la exactitud de la droga adquirida para consumo propio, la finalidad de los recortes de plástico y el alambre verde no puede ser razonablemente otra que formar porciones o dosis de droga destinadas a la venta.

Por lo expuesto, la sentencia apelada no ha infringido, por no aplicación, lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 368 CP , procediendo en consecuencia, la desestimación del segundo motivo del recurso, y con ello, del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO NAVARRO LOZANO, en representación de D. Severiano , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en autos de PA 19/2018, dimanante de PA 428/17 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso, por un delito contra la salud pública, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.