Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1173/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1173/19

Origen: Diligencias Previas nº 1244-17

Juzgado de Instrucción nº 6 de Fuenlabrada

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 23/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

Dª. MARIA-LUISA ALVAREZ CASTELLANOS-VILLANUEVA

En Madrid a veintiuno de enero de 2020.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 1173-19, seguida por delito de estafa y falsedad en el que aparece como acusado Mateo, con DNI: NUM000, nacido en Molvizar ( Granada), el día NUM001 de 1954, hijo de Moises y de Matilde , representado por Procurador Sr. Fente Delgado y defendido por el Letrado Sr. Crespo García-Baquero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Aeat, representada por la Sra. Abogada del Estado.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Fuenlabrada, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 del C. Penal en relación con el artículo 250.1.6 del mismo texto legal en concurso medial del artículo 77 del C. Penal con un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 del C. Penal en relación al artículo 390.1.2 del mismo texto legal, concurriendo la atenuante de reparación del artículo 21.5 del C. Penal, solicitando para el acusado la pena de cinco años de prisión, accesorias, multa de 11 meses con cuota diaria de 12 euros, con aplicación del artículo 53 del C. Penal, debiendo indemnizar a Sergio y Vicenta en la suma de 7.558,2 euros y costas. La Abogacía del Estado calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del C. Penal en concurso con un delito continuado de falsedad en documento público del artículo 392.1 del C. Penal en relación al 390.1.2 y 4 del mismo texto legal, ambos en concurso del artículo 77 del C. Penal, concurriendo la atenuante de reparación , solicitando la pena de 1 año de prisión por la estafa y 1 año y 6 meses de prisión por y multa de nueve meses por la falsedad y costas, incluidas las de la acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y Abogacía del Estado solicitando su libre absolución y solicitando alternativamente la concurrencia de la atenuante de reparación, la de estado de necesidad y la de alteración psíquica.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 14 de enero de 2020 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien añadió en la primera: 'el acusado hizo suyos 7349,90 euros, de los cuales 1.096,59 correspondian a los perjudicados y 6.253,31 a la Aeat', modificando correlativamente la sexta conclusión en el sentido de indemnizar a los perjudicados en la suma de 1.096,59 euros y a la Aeat en la suma de 6.253,31 euros. La Abogacía del Estado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa e informaron por su orden. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra, del que hizo uso.

Mateo, cuyos datos ya constan, mayor de edad, sin antecedentes penales, era compañero de trabajo de Sergio y mantenía con el mismo una cierta relación de amistad, al coincidir en ocasiones en el mismo bar. En un momento dado Sergio y Vicenta, acordaron con el acusado que les realizara las declaraciones del impuesto de IRPF que , de manera conjunta tributaba el matrimonio, declaraciones correspondientes a los ejercicios 2012 a 2015. El acusado aceptó hacerles las declaraciones correspondientes a dichos ejercicios fiscales.

El acusado presentaba directamente las declaraciones de los perjudicados ante la Agencia Tributaria, si bien consignaba en dichas declaraciones datos que eran inexactos, tales como supuestas aportaciones a partidos políticos, gastos en obras desgravables que no eran ciertos, incrementaba el dato de la discapacidad de Sergio, de foma inexacta,... y de este modo resultaba la declaración negativa, es decir a devolver para los perjudicados. En las propias declaraciones el acusado ofrecía como cuenta para ingresar dichos importes a devolver, su propia cuenta corriente y no la de los perjudicados, de tal modo que dichos importes iban a parar a la cuenta del acusado y no a la cuenta de los perjudicados. Para ocultar la maniobra , el acusado generaba un nuevo documento de la agencia tributaria, falso, que entregada a los perjudicados, en el que hacía figurar que la cantidad a devolver era muy pequeña, menos de 15 euros en todos los ejercicios, convenciendo a los perjudicados para que renunciaran a dicha devolución, dado lo exiguo de la misma. De este modo los perjudicados creían que la Agencia Tributaria les había devuelto una cantidad escasa, despreciable, a la que renunciaban, pero el acusado se quedaba con el grueso de la devolución real, que era ingresado en su cuenta.

Así en la declaración correspondiente al ejercicio 2012, el acusado presentó una declaración de la renta de los perjudicados, con datos falsos, que arrojaba un importe a devolver para los perjudicados de 1.252,54 euros, haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 11,59 euros, incorporando el resto a su patrimonio pues había sido ingresado en la propia cuenta corriente del acusado del Banco de Santander NUM002.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2013 y por el mismo sistema logró una devolución de 1.187,78 euros que la Agencia Tributaria ingresó en la cuenta del acusado de La Caixa NUM003, haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 14,21 euros, incorporando el resto a su patrimonio que había sido ingresado en la propia cuenta corriente del acusado ya citada.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2014 y por el mismo sistema logró una devolución de 3.260,99 euros que la Agencia Tributaria ingresó en la cuenta del acusado de Bankia NUM004, haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 0,29 euros, incorporando el resto a su patrimonio que había sido ingresado en la propia cuenta corriente del acusado ya citada.

En la declaración correspondiente al ejercicio 2015 presentó una declaración de la renta de los perjudicados, con datos falsos, que arrojaba un importe a devolver para los perjudicados de 1.886,15 euros, haciéndoles creer que en verdad la hacienda pública les había devuelto sólo 3,17 euros, incorporando el resto a su patrimonio pues había sido ingresado en la propia cuenta corriente del acusado del Banco de Santander NUM002.

De este modo el acusado se hizo con un total de 7.349,90 euros, de los cuales 1.096,59 correspondían a los perjudicados y 6.253,31 a la agencia tributaria.

El acusado consignó para pago y reparación del daño la cantidad de 7.587,46 euros.

La relación de amistad entre el acusado y el perjudicado Sergio se limitaba a su coincidencia en el cuerpo de la Guardia Civil, si bien en diferentes unidades y al mero conocimiento o amistad propia de quien coincide en un bar con cierta frecuencia. En todo caso dicha relación de amistad no fue determinante en el engaño sufrido por los perjudicados.

No consta acreditado que el acusado padeciera, al tiempo de ocurrir los hechos, ningún tipo de alteración psíquica que afectara a sus facultades volitivas o cognoscitivas.

Tampoco consta que su estado de salud o su estado económico implicaran un estado de necesidad que le obligara a cometer el hecho delictivo.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar al fondo del asunto hemos de resolver la cuestión previa planteada por la defensa del acusado, quien solicitó la suspensión del acto del juicio oral al considerar que había varios procedimientos en fase de instrucción, incoados contra el acusado, por hechos que son similares al que nos ocupa y que operarían, en su opinión, en continuidad delictiva y que deben acumularse todos ellos en un único procedimiento. Para ello aportó auto de la sección 3ª de esta Audiencia Provincial, que así lo declaraba.

Este Tribunal optó por la no suspensión del acto del juicio oral, tal y como se expuso oralmente en la propia sesión del juicio oral, sobre la base de los siguientes argumentos. En primer lugar y en relación al caso y procedimiento concreto que nos ocupa, tres resoluciones de esta Audiencia Provincial, secciones 17 y 30, acordaron que el procedimiento presente continuara tramitándose de forma separada. En sendos autos de fechas 7.5.18 y 5.6.18 de la sección 17, al hilo de otras tantas cuestiones de competencia así se acordó, e igualmente en auto de fecha 7.5.19 de la sección 30, que recogía los anteriores y resolvía nuevamente la cuestión, que fue reiteradamente planteada por la defensa al hilo del recurso de apelación contra el auto de continuación. No va a entrar este Tribunal a dirimir que sección lleva la razón. Lo cierto es que para el presente procedimiento en concreto hubo una triple respuesta de secciones de la Audiencia Provincial que determinaban la necesidad de la instrucción por separado de cada hecho delictivo y por un elemental principio de seguridad jurídica, no vamos a alterar dicho criterio.

En segundo lugar y aún cuando el criterio de la sección 3ª de la Audiencia Provincial fuera el acertado y las diversas infracciones penales supuestamente cometidas por el acusado hubieran debido tramitarse en un solo procedimiento, el momento procesal en el que se solicita dicha acumulación, es decir, ya abierto el juicio oral y al hilo de las cuestiones previas, impide dicha acumulación. En tal sentido es constante nuestra jurisprudencia y así se manifiesta en Auto de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 8 de mayo de 2014, que remite a anteriores de fechas 2 de julio de 2010 y 11 de diciembre de 2013, argumentando que el principio 'perpuatio jurisdictionis' obliga a mantener la competencia de un órgano judicial, una vez abierto el juicio oral. Resuelta la cuestión previa , hemos de descender al fondo del asunto.

Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones de los testigos que a dicho acto comparecieron, los dos perjudicados y el funcionario de la agencia tributaria que explicó su informe obrante a los folios 311 y ss , así como de la abundante , explícita y clara prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario.

En efecto el acusado reconoció lisa y llanamente los hechos. Admitió que tenía una cierta relación de amistad o de conocimiento con Sergio, relación que nace de haber pertenecido a la Guardia Civil y de coincidir en un bar con cierta frecuencia y que , con ocasión de ello, se comprometió a hacerle la declaración de la renta, en que en la modalidad de tributación conjunta, les correspondia a Sergio y su esposa Vicenta. Sobre la cuestión de la amistad entre ambos y su influencia en los hechos nos pronunciaremos con más detalles en el siguiente fundamento jurídico. Reconoció igualmente el acusado que les hizo las declaraciones de la renta de los ejercicios correspondientes y que introdujo en las mismas datos inexactos, tales como aportaciones a partidos políticos, mayor grado de discapacidad, obras,...., que no correspondían a la realidad y ello con la finalidad de obtener una declaración negativa, es decir, a devolver. Admitió igualmente que manipuló los documentos de la agencia tributaria que posteriormente entregó al perjudicado, para hacerle creer que la devolución era por importe inferior, quedándose el acusado con la diferencia, pues la cuenta corriente que consignó en la declaración de la renta de Sergio, era en verdad la cuenta corriente del propio acusado. En suma, reconoció sin ambages los hechos, afirmando , eso sí, que lo hizo por necesidad, extremo éste al que nos referiremos en el fundamento jurídico cuarto. De hecho el juicio oral se limitó, con buen criterio por parte de la defensa, a tratar de desvirtuar la existencia de la agravación específica de abuso de relaciones personales y a la acreditación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en el acusado.

No obstante lo anterior , comparecieron al acto del juicio oral los perjudicados, Sergio y Vicenta, quienes señalaron que el acusado se ofreció a hacerles la declaración de la renta, que se la hizo durante los ejercicios citados y que descubrieron el hecho pues con ocasión de la declaración de la renta de otro ejercicio , acudieron a la agencia tributaria y allí descubrieron que según la agencia en los ejercicios en cuestión les habían devuelto cantidades significativas de dinero, cuando el acusado les dijo y probó con falsos documentos, que sólo les habían devuelto cantidades ínfimas a las que habían renunciado por comodidad.

Tambien fue significativa la aportación del funcionario de la agencia tributaria, que compareció al acto del juicio oral, quien ratificó el informe que obra a los folios 301 y ss. y explicó que las declaraciones presentadas por el acusado, en nombre de los perjudicados, eran incorrectas pues figuraban datos falsos y que hicieron declaraciones paralelas, con los datos correctos, arrojando la cifra que se consigna en los hechos probados, es decir, de haberse efectuado correctamente las declaraciones, a la agencia tributaria le corresponden 6.253,31 euros y a los perjudicados 1.096,59. Señaló dicho testigo que era relevante que varias declaraciones de la renta de contribuyentes diversos tuvieran el mismo número de cuenta corriente, cuando no tenían relación entre sí. Lógicamente dicha cuenta corriente era la del acusado.

Finalmente consta la documentación de la agencia tributaria con las declaraciones 'falsas' y los documentos también 'falsos' que el acusado presentó a los perjudicados para ocultar su actividad delictiva descrita.

Por tanto pruebas claras, inequívocas, indubitadas y practicadas con todas las garantías que desvirtúan la presunción de inocencia del acusado.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 249 del C. Penal , en concurso medial del artículo 77.3 del C. Penal con un delito continuado de falsedad del artículo 392.1 del C. Penal en relación al artículo 390.1.2 del C. Penal.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) 'antecedente, causante y bastante'. En efecto la mecánica de los hechos , admitida por el propio acusado y además acreditada por la prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio oral, es claramente constitutiva del tipo penal que nos ocupa.

El acusado practicaba las declaraciones de la renta de los perjudicados, correspondientes a dichos ejercicios. Rellenaba dichas declaraciones con datos que no eran reales ( lo que ya supone una defraudación tributaria, bien es verdad que de orden administrativo) y de esta manera conseguía declaraciones de la renta con resultado negativo, es decir, a devolver. Para evitar que dicho dinero fuera a parar a los perjudicados, en dichas declaraciones ante la hacienda pública, hacía constar como la cuenta corriente donde ingresar tal devolución, la suya propia y no la de los perjudicados. Para evitar que los perjudicados se enteraran de dicha maniobra y por tanto para conseguir el engaño, falsificaba el ejemplar de la declaración que entregaba a los perjudicados, haciéndoles creer que la cantidad a devolver había sido muy inferior, cantidades de 10 euros o menos y además renunciando a la devolución, pretextando que de este modo se evitaban molestias. La manera en que falsificada dichos documentos que entregaba a los perjudicados era sencilla, hacía una declaración en borrador, así obtenía un ejemplar con datos diferentes a los que había ofecido en la declaración que presentaba ante la hacienda pública y colocaba la primera hoja o carátula de la auténticamente presentada ante la AEAT. De este modo creaba un nuevo documento en el que aparentemente la devolución de hacienda era por un importe menor y se quedaba con el importe de la devolución real, que ya había sido ingresado en su cuenta.

Obviamente se ha cometido un delito de falsedad en documento público del artículo 392.1 del C. Penal en relación al 390.1.2 del mismo texto legal, pues siendo el acusado un particular, 'creaba' con toda la apariencia de legalidad , un nuevo documento que no respondía a la realidad y de esta manera engañaba a los perjudicados que se fiaban de la apariencia de legalidad de dicho documento ex novo, 'creado' falsamente por el acusado. La falsificación del documento es un elemento esencial para el engaño, pues si hubiera entregado a los perjudicados el recibo de la auténtica declaración presentada ante la hacienda pública, los perjudicados se habrían percatado de que la devolución era de mayor importe y lo habría reclamado , bien a la hacienda pública o bien al propio acusado. Es por ello que el delito de falsedad opera en concurso medial con el delito de estafa, siendo tal falsificación documental, que no es precisamente burda, sino elaborada y con total apariencia de veracidad, el instrumento eficaz para consumar el engaño y conseguir quedarse con el importe de la devolución, que, insistimos, ya había sido ingresado por la Aeat en su propia cuenta corriente.

Ambos delitos operan en continuidad delictiva del artículo 74 del C. Penal. Todos los hechos narrados, que se extienden a lo largo de cuatro años en las declaraciones de la renta correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015 se cometen con una unidad de propósito, aprovechando idéntica ocasión ( la declaración obligatoria de la renta), ofenden a los mismos perjudicados, infrinjen el mismo tipo penal, la mecánica es idéntica en todos ellos y los comete la misma persona a lo largo de esos cuatro años. Existe la suficiente separación entre ellos, un año, como para no poder aplicar el llamado principio de la unidad natural de acción reflejado en Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 2019.

Se aplicará, en consecuencia lo previsto en el citado artículo 74 del C. Penal, en cuanto a la punición del delito continuado ( pena en su mitad superior ) y a su vez lo señalado en el artículo 77.3 del C. Penal, en su nueva redacción tras la Ley Orgánica 1/2015, que obliga a imponer pena superior a la prevista para la infracción más grave, conforme interpretación del Tribunal Supremo, reflejado, entre otras en Sentencias de 30 de diciembre de 2015, si bien en el fundamento jurídico cuarto explicaremos con más detalle el proceso de individualización y cómputo de la pena a imponer.

Al entender del Tribunal, los hechos, como hemos señalado, constituyen delito de estafa, como sostiene la Abogacía del Estado y no delito de apropiación indebida como sostiene el Ministerio Fiscal. Ello porque el tipo penal de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal castiga a quien, en perjuicio de otro, se apropiare para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiera sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido. En el delito de apropiación indebida se transmuta en suma una legítima posesión de un bien , obtenida de manera legítima, en una posesión ilegítima, simplemente no dando a dicho bien el destino idóneo y legal. En el presente caso no podemos hablar de una posesión legítima del acusado, pues el acto de disposición que fuerza a realizar a la agencia tributaria, ya es ilegítimo en sí y en el mismo ya anida el engaño, elemento esencial de la estafa, engaño que completa simulando un documento diferente para ocultar precisamente el engaño. Si acaso la declaración de la renta hubiera sido efectuada correctamente y el acusado se hubiera apropiado de las cantidades de otro modo, podríamos hablar de apropiación indebida, no así en el caso que nos ocupa, pues el acto de disposición ya viene inducido por el previo engaño pergeñado por el acusado.

Tampoco concurre el tipo penal agravado del artículo 250.1.6 del C. Penal ( abuso de relaciones personales existentes entre víctima y acusador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional). Nuestra jurisprudencia es extremadamente restrictiva a la hora de considerar aplicable dicho subtipo agravado, como se recuerda en Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2018, donde se indica: '....como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Ello es así por dos razones. En primer lugar y a tenor del propio testimonio de los perjudicados la amistad entre el perjudicado Sergio y el acusado no era de especial intensidad. Se conocían por haber sido miembros, ambos, de la Guardia Civil, ya jubilados, pero no habían coincidido en la misma unidad. Trabaron relación algo más estrecha con ocasión de coincidir en un bar , frecuentando el mismo y coincidiendo en ocasiones, ni siquiera todos los días. Expresamente preguntado el perjudicado al respecto, señaló que , por ejemplo, nunca había efectuado un viaje o visita conjunta a ningún lugar con el acusado y que no habían comido , por ejemplo, tampoco los matrimonios y de hecho la perjudicada Vicenta, esposa de Sergio, apenas si había hablado con el acusado en alguna ocasión.

En segundo lugar y esto es lo más relevante, dicha relación de conocimiento o de amistad más o menos superficial, no fue el elemento determinante del engaño, ni de la maniobra fraudulenta. Es decir no hubo una especial relación de confianza que hiciera posible el hecho delictivo y de hecho el acusado hubo de acudir a la simulación , a la falsificación total de un documento, para conseguir su propósito defraudatorio. Si la confianza hubiera sido la clave del engaño, ni siquiera hubiera sido preciso que el acusado acudiera al subterfigio de entregar al perjudicado un documento falso para ocultar su fechoría. Es por ello que los hechos se incardinan, como hemos señalado en el tipo simple de la estafa de los artículos 248.1 y 249 del C. Penal.

Tercero. .- De los citados delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Veamos.

Concurre la atenuante de reparación simple del artículo 21.5 del C. Penal. Señala el citado precepto que constituirá circunstancia atenuante, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. En efecto el acusado , en su momento y con anterioridad al acto del juicio oral, consignó la cantidad que prácticamente va a acordarse en concepto de indemnización, en la cuenta de consignaciones (7.587,6 euros) y en concepto de pago de la indemnización. Tal reparación del daño ocasionado tiene la consideración de atenuante simple, y no de atenuante muy cualificada, pues , además del momento procesal en que se produce, apenas supera en 237 euros la cantidad que se fijará en esta sentencia en concepto de responsabilidad civil. Dicha suma de 237 euros ni siquiera alcanza al importe previsible de las costas y es por ello que ha de computarse la atenuante como simple y no como muy cualificada.

No concurre la eximente incompleta, ni la atenuante analógica de estado de necesidad de los artículos 21.1 en relación al 20.5 del C. Penal o del artículo 21.7 en relación al 20.5 del mismo texto legal. El artículo 20. 5 del C. Penal exime de responsabilidad criminal a quien actuando en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Para que concurra por tanto la citada eximente es preciso, conforme señala reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29.11.01, de 31.1.01, ....) que conste la puesta en peligro inminente de un bien jurídico, necesidad de lesionar otro bien jurídico ajeno para evitar la lesión del propio , que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar, que la situación de necesidad no haya sido buscada de propósito por el necesitado y por último que no se halle obligado éste a sacrificarse en razón de su oficio o cargo.

Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01, ....entre otras muchas).

En el presente caso se han aportado informes médicos que acreditan la existencia de diabetes en el acusado y otras patologías. Ahora bien, al tiempo de los hechos el acusado había sido dado de baja en el servicio de la Guardia Civil y trabajaba como gestor, y tenía al menos dos viviendas en propiedad, que , pero ya con posterioridad a los hechos tuvo que vender. En cualquier caso no estamos hablando de una persona que necesitara de las cantidades estafadas literalmente para subsistir, o el menos no se ha acreditado en absoluto tal extremo, siendo así que era una persona que alternaba en los bares , donde conoció al perjudicado, lo que nos habla de una persona que no precisaba de manera perentoria de estas cantidades, unos 7.000 euros, para subsistir. Es evidente que no concurre ni la eximente completa, ni la incompleta, ni siquiera la atenuante analógica relacionada con el estado de necesidad, sencillamente porque no se ha acreditado, ni mucho menos, tal penuria económica en el momento de los hechos.

Tampoco concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal en relación a la supuesta alteración psíquica que pudiera padecer el acusado, ni en su modalidad de eximente, ni eximente incompleta, ni como mera atenuante analógica. La alteración psíquica de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal del siguiente modo:

a) Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por su alteración psíquica o por una situación psíquica aguda y grave pero transitoria.

b) Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relaciòn al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable , de tales facultades.

El acusado fue examinado por la médico forense adscrita al Instituto de Medicina Legal de Málaga , por orden de esta Audiencia Provincial el día 19 de diciembre de 2019, aportando dicho informe , siendo así que todas las partes renunciaron a su ratificación en el acto del juicio oral, dada su claridad. En dicho informe, en sus conclusiones, se señala que no hay constancia documental de que al tiempo de la comisión de los hechos que se le imputan existiese alguna anomalía o alteración psíquica que le impidiera conocer la ilicitud de los hechos y actuar conforme dicha comprensión. No puede ser más claro y evidente el informe. No se aprecia alteración psíquica en el acusado que pudiera influir en los hechos que nos ocupan, hechos , por otra parte , muy elaborados , que exigen cierta formación fiscal en el acusado y por tanto incompatibles con una situación de alteración psíquica.

Pasamos al capítulo de individualización de la pena, anticipando que impondremos la pena mínima prevista en la legislación vigente por estos hechos, atendiendo a la concurrencia de la citada atenuante de reparación, a la ausencia de antecedentes penales en el acusado y al reconocimiento que hizo de los hechos en el acto del juicio oral. Veamos.

De una parte se ha cometido un delito continuado de estafa simple del artículo 248.1 y 249 del C. Penal, castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años. De conformidad a lo previsto en el artículo 74 del C. Penal, es delito continuado, ha de aplicarse la pena en su mitad superior, es decir, 21 meses y 1 día de prisión a 36 meses de prisión. Se ha cometido igualmente un delito continuado de falsedad en documento del artículo 392.1 del C. Penal, castigado con pena de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Como es un delito continuado, igualmente pena en su mitad superior, es decir, prisión de 21 meses y 1 día a 36 meses y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

Como quiera que ambos delitos operan en concurso ha de aplicarse la regla del artículo 77.3 del C. Penal, pena superior a la correspondiente a la infracción más grave, con la interpretación que a dicho precepto hace el Tribunal Supremo, en la sentencia , por ejemplo, ya citada de 30 de diciembre de 2015. La infracción más grave es la falsedad documental, pues a igualdad de pena de prisión, lleva aparejada, además, pena de multa. La pena mínima sería 21 meses y 1 día de prisión, y multa de 9 mese y 1 día, como hemos visto. Al obligar a imponer pena 'superior', se fijará la pena de 21 meses y 2 días de prisión y la multa de 9 meses y 2 días. Ahora bien, la pena de prisión fijada no excede de la petición de la Abogacía del Estado ( 1 año por la estafa y 1 año y 6 meses por la falsedad), pero sí excede la pena de multa de lo solicitado por la Abogacía del Estado ( 9 meses) y en virtud del principio acusatorio la pena de multa quedará fijada, por tanto en 9 meses, con cuota diaria de 6 euros.

En relación a la cuota multa diaria, se fija, prudencialmente , la cuota multa diaria de 6 €. Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal. Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los 2 a los 400 €. Por tanto los 6 € fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Como es lógico la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago y desde luego no es el caso que nos ocupa.

Por otra parte imponer cuotas multas de mínima cuantía combinadas con mínimas extensiones de multa llevaría al Derecho Penal a una situación ridícula y es que la sanción sería tan insignificante que no cumpliría el mínimo sentido resocializador que toda sanción penal ha de llevar. Una multa de cuantía ridícula o insignificante privaría a la sanción económica de su auténtico sentido, que no es otro que el de hacer ver al autor de un hecho criminal lo antisocial de su conducta, sin que por ello sufra privación de libertad. Por ello la cuota multa fijada se ajusta al perfil económico global del denunciado y cumple con el fin constitucional de la pena

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. El acusado y de conformidad al informe del funcionario de la hacienda pública y a tenor de los hechos probados, deberá indemnizar a la AEAT en la suma de 6.253,31 euros y a los perjudicados en la suma de 1.096,59 euros. A tal fin y firme que sea la sentencia se hará entrega de dichas sumas a los perjudicados, al haber sido consignada una cantidad algo superior.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular ( Abogacía del Estado) al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y lo acordado en sentencia y al no haber sido superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02...). Es más , la propia acusación de la Abogacía del Estado, que difería en parte de la del Ministerio Fiscal, ha sido la acogida por este Tribunal en la presente sentencia. Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mateo como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 249 del C. Penal, en concurso medial del artículo 77.3 del mismo texto legal, con un delito continuado de falsedad en documento cometido por particular de los artículos 74, 392.1 y 390.1.2 del C. Penal, concurriendo la atenuante simple de reparación del artículo 21.5 del C. Penal , a la pena de 21 meses y 2 días de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular, en este caso la Abogacía del Estado.

Deberá indemnizar a la AEAT en la suma de 6.253,31 euros y a Sergio y Vicenta en la suma conjunta de 1.096,59 euros. A tal fin , una vez firme la sentencia, se hará entrega de dichas sumas a los perjudicados al hallarse las mismas consignadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en plazo de diez días hábiles desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.