Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 151/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00023/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0450334
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000151 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000274 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Luis Andrés
Procurador/a: D/Dª TOMAS SORO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª DAVID SANCHEZ MELGAREJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO APELACION RP 151/2018
JUZGADO PENAL MURCIA 5
JUICIO ORAL 274/2017
Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA
PRESIDENTE
D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO
D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA nº 23/2020
En la ciudad de Murcia a 27 de Enero de 2020
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Soro Sánchez en nombre y representación de Luis
Andrés asistido del Letrado Sr. Sánchez Melgarejo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
nº 4 de Murcia en el Juicio Oral 274/2017 , habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado
el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Bardají García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 5 de Julio de 2018 en la que constan como Hechos Probados: 'Unico.- Se declara probado que los acusados Eusebio nacido el día NUM000 1986 con DNI NUM001 , Fulgencio nacido el NUM002 1983 con DNI NUM003 y Adrian nacido el NUM004 1985 con DNI NUM005 , sin antecedentes penales; el primero en calidad de presidente, el segundo como secretario y el tercero como tesorero procedieron a constituir la asociación murciana de usuarios del cannabis Buenos Humos de Murcia que fue inscrita en el registro de asociaciones de la región de Murcia, siendo asesorados en el desarrollo de la actividad que desplegaba dicha asociación por el acusado Luis Andrés nacido el NUM006 1979 con DNI NUM007 sin antecedentes penales.

La citada asociación tenía como finalidad según el artículo cinco de sus estatutos la de ofrecer a la sociedad un recurso socio sanitario abordando a los consumidores de estupefacientes, drogo dependientes, terapéuticos y enfermos que ingieren marihuana y THC a través de actuaciones preventivas y de atención terapéutica así como de apoyo, seguimiento en el consumo, disminución del mismo, terapia y control el consumo e integración social, mediante un equipo dirigido por profesionales cualificados debidamente titulados, no obstante lo cual, se dedicaba exclusivamente desde el local sito en el número 16 de la calle Pintor Muñoz Barberan de El Palmar, a la facilitación y distribución de marihuana a cuantos ciudadanos acudían al mismo demandándola a cambio de dinero.

Dicha actividad vino a acreditarse, entre otros, el día 12 mayo 2015 en el que los agentes del CNP, intervinieron a cinco ciudadanos distintas cantidades de marihuana al abandonar el local después de permanecer escasos minutos en su interior, al igual que los días 22 septiembre, 21 octubre, 5 y 10 de noviembre del mismo año, levantándose por los agentes intervinientes hasta 12 actas de aprehensión de la citada sustancia.

Por auto de 1 de diciembre del 2015 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia se autorizó la entrada y registro en el referido local que se distribuía en dos salas, existiendo en una de ellas una barra mostrador, tras la que se encontraba el acusado Casimiro nacido el día NUM006 1994 con DNI NUM008 , sin antecedentes penales, que ejercía las labores de encargado, facilitando la sustancia estupefaciente a quien la solicitaba y cobraba su importe interviniéndose en diversos envases, entre ellos, ocho cubetas con las leyendas Cheese, creen poison, jack heres, mobi dick, somago 5 euro trofeo, psicodelicia, somago y 0,5 polen 3E, hasta un total de 912 g de cannabis, una planta de la misma sustancia con un peso de 33 g, asi como una balanza de precisión, diversos folios con anotaciones y hasta un total de 588,60 € en billetes y monedas de distinto valor fruto de las distintas operaciones de venta. La sustancia intervenida en el indicado local ha sido valorada la cantidad de 4.763 euros'.

La parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Eusebio , Adrian , Fulgencio y Casimiro como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP ( sustancia que no causa grave daño a la salud) con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.3, a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4763 € con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a los acusados Eusebio , Adrian , Fulgencio como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia al grupo criminal del artículo 570 ter c) en relación con el artículo 570 quater 1.2 del CP con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CP, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado Luis Andrés como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP ( sustancia que no causa grave daño a la salud) y de un delito de pertenencia al grupo criminal del artículo 570 ter c) en relación con el artículo 570 quater 1.2 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas, imponiéndole por el delito del artículo 368 del CP la pena de 20 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6000 € con arresto sustitutorio de 120 días en caso de impago y, por el delito del artículo 570 ter c) y 570 quater 1.2, la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso del dinero intervenido, destrucción de los efectos intervenidos, la disolución de la asociación y la clausura del local utilizado por la misma'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por el Procurador Sr. Soro Sánchez actuando en nombre y representación de Luis Andrés presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a las alegaciones que hizo constar en el mismo tienen que terminara solicitando 'la revocación de la recurrida absolviendo a su representado de los hechos que se le imputan y, con carácter subsidiario, la imposición de la pena mínima para cada uno de los delitos por los que se le condena en atención a su desproporcionalidad con la escasa entidad de los hechos y a las circunstancias personales de su representado que carece de antecedentes penales'.



TERCERO.- El Ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presento escrito impugnando el recurso de apelación formulado de adverso en base a las alegaciones que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 151/2018, disponiéndose como fecha de deliberación el día 3 diciembre 2019, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Bardají García, quien expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al recurrente por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y un delito de pertenencia a grupo criminal se alza el recurrente alegando, en síntesis, que la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario resultó acreditado que el recurrente era presidente de la asociación Proyecto Némesis, asociación independiente de la asociación Buenos Humos y que nada tiene que ver con esta y que reconociéndose en la apelada que el recurrente no constituyó, ni participó en la constitución de la asociación Buenos Humos, sino que fueron los demás acusados quienes así lo hicieron, existe un dato objetivo de la fecha de constitución de dicha asociación y la fecha en que el recurrente comenzó a prestar servicios de asesoramiento a la misma que no ha sido negada ni sometida a contradicción por ninguno de los miembros que constituyeron la misma, apreciándose dos etapas, la primera determinada por su constitución en el año 2014 en que los acusados se asesoraron por un abogado y una segunda etapa, en el año 2015, en que el resto de los acusados buscaron asesoramiento en el recurrente quien prestó funciones de asesoramiento de la misma, no habiendo intervenido en modo alguno en su constitución alegando, también, en el quinto de los motivos invocados que la actividad desarrollada por el recurrente en la indicada asociación consistía en asesorar debidamente y marcar las pautas que debía seguir la asociación para establecer un consumo compartido y ello se hacía de conformidad con las pautas que la jurisprudencia tiene establecidas sobre lo que se considera consumo compartido, añadió que ninguno de los testigos que intervinieron en el acto del plenario, entre los que se encontraban miembros del CNP que habían realizado las actas de vigilancia y funciones de seguimiento, así como los socios que solían acudir habitualmente al local de la asociación, ninguno de ellos ha manifestado que conocieran a su patrocinado, expresando que Luis Andrés ni formaba parte de dicha asociación, ni conocía la operativa final de la misma, quedando reducida su intervención a consultas telefónicas sobre las pautas a seguir para llevar a cabo un consumo compartido por usuarios del cannabis conforme a ley, razonamiento en el que el recurrente entiende no ha resultado probada la concurrencia de los elementos exigidos para la comisión de cada hecho delictivo por el que se le condena en la instancia y considerar no se ha practicado prueba de cargo que permita desvirtuar su derecho de presunción de inocencia, alegaciones en las que fundamenta la solicitud del dictado de un pronunciamiento absolutorio con revocación de la recurrida.



SEGUNDO.- Un examen de lo actuado y conforme a la valoración probatoria expresada por la juzgadora a quo permite poner de relieve que los acusados Eusebio , Adrian y Fulgencio constituyeron la asociación de usuarios del cannabis Buenos Humos, que para ello contaron con el asesoramiento previo y coetáneo del acusado Luis Andrés , que además de consumirse marihuana en sus instalaciones, se vendía esta sustancia a terceros, socios y no socios de dicha asociación, favoreciendo así su consumo, participando el acusado Casimiro en tales hechos al dispensar el cannabis a terceros en el local de dicha asociación. No se realizaba ningún tipo de control para determinar que los socios fueran adictos al cannabis, también resultó probado que en el local de la asociación no se cultivaba marihuana para el consumo compartido por sus socios con la única finalidad de consumirla, pues en la diligencia de entrada y registro practicada, no se intervino ningún cultivo colectivo ni útiles destinados al mismo, interviniéndose canabis preparado ya para su consumo y estimándose acreditado que en el local de la asociación se dispensaba marihuana a los socios y no socios a cambio de un precio que se recogía en los folios intervenidos bajo el nombre 'cuenta del Libro Mayor'.



TERCERO.- El razonamiento de la juzgadora a quo se relaciona en el fundamento cuarto párrafo segundo de la apelada: ' en cuanto a la participación de Luis Andrés el mismo ha de ser considerado cooperador necesario, ya que el mismo asesoró a Eusebio sobre cómo constituir la asociación, fue además la persona que facilitó a dicha asociación las hojas intervenidas en la entrada y registro del local, en las que figura el nombre 'cuenta del libro mayor', cobraba una cantidad económica de la asociación por su asesoramiento y a mayor abundamiento fue quien redactó los estatutos de la asociación a fin de obtener su inscripción en el Registro de Asociaciones y todo ello sin que posteriormente realizará ningún tipo de control o comprobación de qué era lo que efectivamente se estaba haciendo a través de dicha asociación'.

Conviene, además, recordar, que el hecho probado único establece que los acusados Eusebio , Fulgencio y Adrian , el primero como presidente, el segundo como secretario y el tercero como tesorero, procedieron a constituir la asociación murciana de usuarios del cannabis Buenos Humos de Murcia, siendo asesorados en el desarrollo de la actividad que desplegaba dicha asociación por el acusado Luis Andrés , estableciéndose en el inciso final del párrafo segundo: '.... No obstante lo cual, se dedicaba exclusivamente desde el local a la facilitación y distribución de marihuana a cuántos ciudadanos acudían al mismo demandándola a cambio de dinero'.

No conteniendo el factum de la recurrida declaración alguna relativa a que la participación del recurrente en su labor de asesoramiento a la asociación en la redacción de los estatutos tuviera como finalidad otorgar cobertura legal a la actividad ilícita que se desplegaba en el local de la asociación, sin que tampoco se declare probado que Luis Andrés fuese conocedor de que en dicho local se estaban distribuyendo sustancias a socios y no socios, cannabis, a cambio de un precio, con finalidad de tráfico ilícito, no haciéndose mención alguna en el factum a la existencia de un concierto previo y, reconociéndose en la apelada, que dicha actividad ilícita era desplegada por los acusados Eusebio en su condición de presidente de la asociación, Fulgencio como secretario y Adrian como tesorero de la asociación antes dicha, siendo Casimiro quien ejercía las labores de encargado, considera la Sala, deviene de imposible apreciación los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal que se califican en la instancia por cooperación necesaria respecto de Luis Andrés . La estimación del motivo hace innecesario el estudio de los restantes.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Soro Sánchez en nombre y representación de Luis Andrés contra la Sentencia de fecha 5 de Julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en méritos del Juicio Oral 274/2017, la que se revoca en el único sentido de absolver a Luis Andrés de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal por los que fue condenado en la instancia, manteniendo, en lo demás, el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ.

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala RP nº 152/18 y, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ilmo. Sr. Magistrados que lo encabezan.