Sentencia Penal Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 25/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00023/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40195 41 2 2016 0000684
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000359 /2018
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, FUNDACION TORO DE LIDIA, Amelia , Salvador
Procurador: JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ, JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ , JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ
LÓPEZ
Abogado: JOSE MIGUEL SORIANO LUCENO , JOSE MIGUEL SORIANO LUCENO , JOSE MIGUEL SORIANO
LUCENO
Recurrido: FACEBOOK SPAIN FACEBOOK
Procurador/a: D/Dª MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado/a: D/Dª JOAQUIN MATIAS BURKHALTER THIEBAUT
SENTENCIA 23/2020
Ilmo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

En SEGOVIA, a trece de marzo de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarría, presidente,
D. Jesús Marina Reig, y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa
de anotación del margen, procedentes del Juzgado de lo Penal de Segovia, seguido por un supuesto delito
de odio del art.510 del CP, en sus dos modalidades de los apartados uno y dos, apareciendo como acusado
Carlos Ramón , mayor de edad, y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada
, representado por la Procuradora Dª. Dolores Bas Martínez de Pisón, y asistido de la Letrado Dª. Ana Simarro
Jiménez, y como responsable civil subsidiario la empresa Facebook Spain, así como la intervención del
MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular Amelia , Julieta , Salvador y FUNDACION DEL TORO DE LIDIA,
en virtud de recurso de apelación interpuesto EL MINISTERIO FISCAL como parte apelante, y la acusación
particular Amelia , Julieta , Salvador y FUNDACION DEL TORO DE LIDIA, y como parte apelada FACEBOOK
SPAIN y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de dos mil diecinueve, que declara probados los siguientes hechos: 'ÚNICO . - Queda acreditado que el acusado Carlos Ramón , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha recibido una querella por un delito de odio porque según la querella tras el triste fallecimiento del torero Antonio , con fecha de 10 de julio de 2016, había colgado a través de su perfil de Facebook, con gran difusión pública, el siguiente mensaje 'MUERE UN TAL Antonio DE PROFESIÓN ASESINO DE TOROS EN TERUEL (EN SU CASA LO CONOCERÍAN A LA HORA DE LA SIESTA) YO QUE SOY UN CIUDADANO MUY 'EDUCADO' HASTA EL PUNTO DE SER MAESTRO ME ALEGRO MUCHO DE SU MUERTE, LO ÚNICO QUE LAMENTO ES QUE DE LA MISMA CORNADA NO HAYAN MUERTO LOS HIJOS DE PUTA QUE LO ENGENDRARON Y TODA SU PARENTELA, ESTO QUE DIGO LO RATIFICO EN CUALQUIER LUGAR O JUICIO.

HOY ES UN DÍA ALEGRE PARA LA HUMANIDAD. BAILAREMOS SOBRE SU TUMBA Y NOS MEAREMOS EN LAS CORONAS DE FLORES QUE TE PONGAN ¡¡CABRÓN!!'.

También se denuncia que con fecha de 22 de mayo de 2014 en su perfil de la red social Facebook, redactó un epíteto a modo de 'poesía' bajo el título 'Toreros Tuertos' al torero Higinio , tras recibir la cornada en la que perdió el ojo izquierdo, en los siguientes términos 'AHORA ADEMAS DE GILIUERTAD Y TORERO PRESUMES DE SER TUERTO Y CORNEADO, MAS CORNADAS DABA EL HAMBRE, PERO TU VAS MERECIENDO SERIAMENTE RECIBIR OTRAS CUARENTA. ADEMAS DE SER DE ESE TIPO DE TONTO AL QUE NO DAN NI SIQUIERA CAPIROTE.

NO TE ALCANZA EL INTELECTO PARA TANTO EL OJITO DE CRISTAL SO GELIPOYAS. PREFIERES AMENAZARNOS CON EL PARCHE CONTINUAS CON LA MUERTE POR MONTERA Y PERSISTES EN MATAR SERES INDEFENSOS.

QUE ERES UN ANALFABETO FUNCIONAL SE DISTINGUE A CUATRO LEGUAS QUE TE COMPRA LOS GAYUMBOS TU MAMA QUE TE LIMPIAS MAL EL CULO CUANDO CAGAS PORQUE ERES ALGO TORPE CON EL ORTO.

CONTINÚA AVERGONZANDO A TU FAMILIADESTROZAS EL AMBIENTE CON TU PRESENCIA TENEMOS QUE CONTENERNOS SERIAMENTE PARA NO SACARTE EL OJO QUE TE QUEDA Y ACABAR CON LA MASACRE DE TENER QUE SOPORTARTE. LUEGO HARÍAMOS UNA FIESTAVDE CAGARNOS EN TU CAPOTE COLORADO CON LA PUNTA DE LA MONTERA TRATARÍAMOS DE EVITAR UNA EMORRAGIA METIÉNDOLA EN LA CUENCA, NO VAYA A SER QUE TE MUERAS. DE MOMNETO VES PASEANDO CON EL PARCHE YA QUE ERES TAN MACHOTE Y PELUDITO Y SI NO TIENES BASTANTE CON LOS TOROS QUE ASESINAS LE METES UN ESTOQUE POR EL OJETE A LA PUTA DE TU MADRE'.

Solo se ha probado la presentación de la denuncia y la existencia los mensajes referido en el referido perfil de internet. Los hechos denunciados no se pueden subsumir ni encajar en el delito de odio invocado por las acusaciones y no hay suficiente prueba de cargo para dar por acreditados la autoría del acusado en los hechos denunciados'.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Carlos Ramón , ya circunstanciado, del delito de odio del art.510.1 a, 3, 5 y 6 del CP que le venía siendo imputado por todas las acusaciones, declarando de oficio las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Carlos Ramón , ya circunstanciado, del delito de odio del art.510.2ª A del CP, en relación al apartado 3º del mismo cuerpo legal, que le venía siendo imputado subsidiariamente por la acusación particular y popular, declarando de oficio las costas procesales.

En consecuencia, no ha lugar, a imponer responsabilidades civiles al acusado ni a la entidad Facebook España como responsable civil subsidiario'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte de la acusación particular Amelia , Julieta , Salvador , y FUNDACION DEL TORO DE LIDIA representado por el Procuradora D. José Manuel Jiménez López y asistido del Letrado D. Antonio Valverde Estepa, y por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, el responsable civil subsidiario FACEBOOK SPAIN, S.L, representado por la Procuradora Dª Aranzazu Aprell Lasagabaster y asistido por el Letrado D. Joaquín Burharlter Thiébaut y tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por el ministerio fiscal y por la acusación particular, contra la sentencia dictada por el juez de lo penal, en que se absuelve al acusado de los delitos de incitación al odio que le eran imputados.

Sostiene el juez a quo su absolución en dos elementos: por una parte, por considerar que la conducta declarada probada y objeto de acusación no tiene cabida en los tipos penales por los que se acusa, por no poder incluirse la tauromaquia en ninguno de los colectivos objeto de protección; y por otra, de forma subsidiaria, por la falta de acreditación de la autoría del acusado, que negaba haber sido el autor de los mensajes de Facebook.

El ministerio fiscal impugna la sentencia considerando en primer lugar que los toreros y el mundo de la tauromaquia sí tiene cabida entre los grupos y colectivos que recoge el art. 510 CP; y en segundo lugar y de forma más extensa combate la aducida falta de prueba de su autoría; interesando la revocación de la sentencia y en lugar se cita la resolución correspondiente.

Por su parte la acusación particular incide asimismo en ambos aspectos de la sentencia en un recurso con una estructura de difícil comprensión en que combina en diferentes apartados el error en la valoración de la prueba respecto de la autoría y la infracción de precepto legal por la atipicidad. En cuanto al error de derecho, por no aplicación del art. 510 CP, al que dedica la parte sustancial de su recurso, la parte alega la necesidad de protección del colectivo que integra la tauromaquia, equiparando el mismo a un grupo con características ideológicas y modo de vida similar. En cuanto a la autoría, critica las valoraciones del juez de instancia sobre insuficiencia de actuaciones instructoras dirigidas a asegurar esa comisión, entendiendo que la versión del acusado sería inverosímil. Al igual que el ministerio fiscal solicita la revocación de la sentencia de instancia, por entender que solo está solicitando en su recurso una revisión de la calificación jurídica y no una revisión de la prueba.



SEGUNDO. Así planteados los recursos, necesariamente están abocados la fracaso, en tanto que es imposible acceder a la revocación pretendida, condenando la acusado absuelto en primera instancia Como ya hemos mencionado, el juez de instancia absuelve al acusado por dos motivos: por una razón de valoración estrictamente jurídica, la atipicidad de la conducta cometida en relación con el delito objeto de acusación; y por una razón, es cierto que subsidiaria, de carácter fáctico, como es la falta de prueba bastante de su autoría ante su negativa a haber sido el autor de los hechos.

La primera cuestión puede ser objeto de examen en esta alzada y en su caso motivar una revocación de la sentencia, si no se hubiese planteado la cuestión de la autoría, y luego la analizaremos; pero la segunda cuestión, absolución tras valoración de prueba personal, la declaración del a acusado, y la falta de prueba que la contradiga, implica la imposibilidad constitucional en esta instancia de revocar la sentencia absolutoria y condenar al acusado.

Como decimos, desde el año 2002 es reiterada la doctrina constitucional (reiterada igualmente de forma constante por esta Sala) siguiendo a su vez la doctrina del TEDH, que viene negando la posibilidad de que se pueda revocar una sentencia absolutoria cuando a dicha decisión se llega por la valoración de prueba personal, en tanto que la prueba no sea practicada nuevamente ante el tribunal. Como dice por ejemplo la STC 59/04 de 30 de marzo: 'La revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre , FJ 3)'). En este mismo sentido se ha seguido pronunciando la jurisprudencia constitucional en su doctrina posterior, como en la STC 36/2008, de 25 de febrero o la STC 142/2011, de 26 de septiembre, éstas referidas incluso a la valoración de los elementos subjetivos del tipo, esto es de la intención del denunciado.

Más aún, avanzando en este aspecto protector de los derechos del acusado, el Tribunal Constitucional ha considerado que, aun cuando la absolución no se obtenga por la valoración de prueba personal sino por cualquier otra prueba, esto es siempre que en la apelación se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, ha de darse al acusado la posibilidad de comparecer ante el Tribunal de apelación, debiendo ser citado ( STC 142/11 antes citada), lo que por otra parte ha sido reiterado por el TEDH en diversas sentencias en que España ha resultado condenada por violación del art. 6 CEDH, entre ellas la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez v España o la STEDH de 13 de diciembre de 2011, Valbuena Redondo v España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

Como no podía ser de otra forma, esta doctrina ha sido también amparada por el Tribunal Supremo ( SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011, de 15 de noviembre 1223/2011, de 18 de noviembre, 698/2011, de 22 de junio, 1423/2011, de 29 de diciembre, 164/2012, de 3 de marzo, 325/2012, de 3 de mayo, 757/2012, de 11 de octubre, 474/13 de 24 de mayo, o 664/2016 de 20 de julio, entre otras).

Como colofón de estas sentencias podemos hacer cita de la reciente STS 398/2019 de 24 de julio, en relación con la determinación del elemento subjetivo del injusto, que es del que el juez de lo penal expresa dudas, en que se ha manifestado del siguiente modo: 'El Tribunal Constitucional vino entendiendo que en el caso de los 'elementos subjetivos del delito', cuestión a la que se refiere este recurso, era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010 , 126/2012 , 328/2006 , 184/2009 , entre otras).

No obstante, esta doctrina ha sido objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 se afirmó que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)' .

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio , referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo c.

España ), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo. En la misma dirección se ha pronunciado esta Sala (por todas, STS 564/2018, de 19 de noviembre )'.

Este concreto caso no ofrece duda de que la determinación del elemento impugnado, la autoría por el acusado de las publicaciones en Facebook, precisa de una nueva y completa valoración probatoria, ponderando no sólo los indicios objetivos que pueden servir para conocer la autoría, sino las declaraciones de los implicados.

En base a esa reiterada doctrina, la propia LECr modificó el recurso de apelación en el PA tras la Ley 4/2015, de 27 de abril, estableciendo el tercer párrafo del art. 790.2 LECr: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De forma que, en estas situaciones, cuando el error es evidente, lo único que cabe pedir es la anulación del juicio de instancia y su repetición.

Ninguna de las partes solicita esa nulidad, y de hecho la acusación particular parece renunciar expresamente a su ejercicio cuando sostiene que solo solicita la revisión de la calificación jurídica, por lo que, no pudiendo ser adoptada de oficio sin ver comprometida la imparcialidad del Tribunal, aun admitiendo hipotéticamente la tipicidad de la conducta y aunque la Sala pudiera estar convencida de la autoría del acusado, la revocación de la sentencia sería imposible.



TERCERO. Tras lo dicho, en realidad el resto de las cuestiones de los recursos quedarían sin objeto en relación con la revocación solicitada. No obstante y dado el interés demostrado por las partes respecto de esta cuestión y la tipicidad de la conducta imputada, enteraremos en ella.

Anticipando la conclusión, hemos de decir que esta Sala comparte el criterio del juez de instancia. Y lo comparte completamente, tanto en las críticas que hace a las expresiones volcadas en Facebook, completamente deleznables, meros vómitos dialécticos que sólo sirven para calificar la abyección y bajeza moral del que las emite, con la consideración técnico penal de que no pueden ser incluidas en el tipo del art.

510 CP por la actividad que con ellas se ataca.

De forma resumida, la Sala entiende que lo que las acusaciones pretenden es una interpretación extensiva de la norma penal en contra del reo, lo cual está proscrito en el derecho penal, como luego desarrollaremos.

Los delitos de odio han sido objeto de análisis jurisprudencial, tanto el delito básico como los específicos de enaltecimiento del terrorismo, dada especialmente la colisión que pudieran tener con la libertad de expresión.

A este respecto, podemos hacer cita de la doctrina general que recoge la STS 47/2019 de 4 de julio, que, reproduciendo sustancialmente la STS 646/2018 de 14 de diciembre expresa: 'Con respecto a la colisión con tal derecho fundamental, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional es copiosa sobre su contenido esencial y las limitaciones al mismo. En el sentido indicado, hemos declarado que 'el derecho a la libertad de expresión permite, inicialmente, no sólo asumir cualquier idea, y expresarla e, incluso, difundirla, siempre con los límites que imponga la convivencia respetuosa con los derechos de los demás. La restricción del derecho, y más aún cuando se recurre a la sanción penal, requiere de una justificación que sólo se encuentra, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando colisiona con otros bienes jurídicos defendibles que se revelen acreedores de una mayor protección tras la necesaria y previa labor de ponderación. Y no sólo eso, sino que será preciso que las características de la colisión sean tales que justifiquen la intervención penal' ( STS 259/2011, de 12 de abril ).

En parecidos términos se pronunció el Tribunal Constitucional, STC 235/2007 que señala que 'el artículo 20.1 de la Constitución , ofrece cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas o infundadas que resulten siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro cierto para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos,'. O la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1995, de 11 diciembre , 'la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, también para aquéllos que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población', en referencia a la STDHDe Haes y Gijselsc. Bélgica de 24 de febrero de 1997. También la Sentencia de esta Sala 4/2017, de 18 enero , en la que afirmábamos que la interpretación del artículo 578 CP no está exenta de dificultades. De una parte, por la proliferación de tipos penales que convergen en la protección del denominado discurso de odio, enaltecimiento del terrorismo, vilipendio de las víctimas, provocación al genocidio, negación del holocausto (anterior a la reforma que lo suprimió), de los arts. 510 , 578 , 607 CP . De otra, por la necesidad ínsita de este tipo penal de ponderar el denominado discurso del odio con el alcance de la libertad de expresión, en ocasiones debiendo atender a una excesiva circunstancialidad, lo que dificulta determinar el alcance de lo intolerable. Es por eso que en esta Sentencia se aludía a la necesidad 'de no convertir la libertad de expresión, y los límites que ésta tolera y ampara, en el único parámetro para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porción de injusto que abarca el artículo 578 del Código penal '.

Como consecuencia de estas valoraciones las STS citadas concluyen, en reflexión que resulta especialmente atinada al objeto de este recurso: 'Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal... no todo mensaje inaceptable o que ocasiona rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo que lo que no es acogido en que la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo'.



CUARTO. En cuanto a la naturaleza y características de estos delitos, siguiendo las dos STS citadas, 47/2019 y 646/2018, debemos indicar que 'El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación (97) 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que 'insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante'. Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía, donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.

El bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.../...

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma. Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa'.

Y tras una profunda disertación doctrinal acerca de la tipicidad de estos tipos penales, vienen a concluir en cuanto a los requisitos exigidos: 'La necesaria ponderación de los valores en juego, libertad de expresión y agresión a través de expresiones generadores de un odio , ha de realizarse a partir de la constatación de los siguientes elementos: a) en primer lugar, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma, exigencia que también juega respecto de las víctimas de delitos terroristas; b) en segundo lugar, la conducta no sólo atemoriza a la persona destinataria del mensaje, sino a todo el colectivo al cual pertenece, creando sentimientos de lesión de la dignidad, de inseguridad y de amenaza; c) las expresiones realizadas deben agredir, también, a las normas básicas de convivencia basadas en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por la expresión de las ideas que contrarían abiertamente los mensajes de tolerancia que el ordenamiento jurídico, como instrumento de control social, expone a la ciudadanía que los hace propios; d) Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas ( art. 579 CP ), o la generación del sentimiento de odio , aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad; e) El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura.

Finalmente, la STS 646/2018 recalca que 'El delito de odio aparece definido en el art. 510 Cp ., que no requiere, en su tipicidad, una generación de una situación concreta de peligro, aunque si una aptitud para la generación de una situación de peligro, que sea tenida por seria, a la dignidad de las personas a las que se refiere.../...'.



QUINTO. Como vemos, en los pasajes transcritos las sentencias entienden que los colectivos a los que se dirigen las expresiones humillantes o de menoscabo han de ser las que se refiere la norma. Y el art. 510 CP en cualquiera de sus apartados describe a los mismos motivos: 'por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar', o colectivos: 'la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad'.

El juez no encuadra a los toreros ni a la tauromaquia en ninguno de esos colectivos ni los ataques que se les pueden dirigir en ninguno de los fines descritos, haciendo una disección de cada uno de ellos en comparación con el grupo o afición que resulta atacada.

El ministerio fiscal no acaba de determinar en qué colectivo o motivo de los incluidos en el art. 510 CP sería incluible la tauromaquia, planteando simplemente que 'el mundo del toro es un colectivo compacto en el tiempo y en el espacio, con convicciones propias, tanto éticas como morales de la vida'.

Que el mundo del toro sea un colectivo compacto en el tiempo es cuando menos discutible, pues a lo largo de la historia, los integrantes de ese supuesto grupo compacto han variado de forma sustancial, no definiendo siquiera el ministerio fiscal qué es lo que entiende como 'mundo del toro', ni cuánto alarga su espacio en el tiempo. No resulta ocioso recordar, dentro de que quien lo expone no es experto en la materia, que la reglamentación de los festejos taurinos no se produjo hasta el siglo XIX, que hasta el siglo XVIII no tuvo desarrollo propio el toreo a pie y que con anterioridad los distintos festejos tenían muchas otras variedades, dependiendo del interés del público, siendo en su origen prácticas nobiliarias ecuestres dirigidas a fin de cuentas al alanceamiento del animal en que los toreros de a pie no eran sino auxiliares de los caballeros. ¿Se puede decir que esa concepción del 'mundo del toro' es compacta con la actual? Por otra parte, el 'mundo del toro' tiene múltiples facetas, que al parecer no se valoran por el ministerio fiscal.

Para algunos el mundo del toro es un negocio (empresarios, apoderados...), para otros es un medio de vida (empleados de las ganaderías, de las plazas, subalternos, costureros, guarnicioneros...), para otros es además una forma de expresión (como sucede con los matadores o rejoneadores) o incluso puede ser considerado como un arte. Y para la mayoría se trata de una afición.

¿Tienen estas múltiples facetas un trasfondo tan compacto que sea equiparable con una ideología o una religión? A juicio de la Sala la respuesta es negativa, de acuerdo con el juez de instancia, salvo que forcemos la interpretación del tipo penal a cotas no permisibles en el derecho penal.

En realidad, si considerásemos la tauromaquia como una actividad incluida en este precepto y a los aficionados taurinos como colectivo objeto de protección deberíamos hacer lo mismo con todos los aficionados a deportes que son objeto de crítica. ¿No habría que incluir también como colectivo vulnerable a los aficionados a la caza?, ¿o por qué no incluir a los aficionados al boxeo? Sus seguidores también deberían ser objeto de esta protección, si atendemos a los ataques que reciben. Y si atendemos a la pasión con que se vive la afición, ¿esa protección debería extenderse a los tifosi de los clubes de fútbol, que en algunos casos llegan a un grado de compromiso y pasión muy superior al de la afición taurina? Lo que quiere decirse con estos ejemplos es que en cada grupo de afición se pueden buscar y encontrar peculiaridades que permitan sostener que forman un grupo cultural, social o ideológico diferenciado. Y por eso el límite debe estar en la norma penal, que recoge los grupos o colectivos que de acuerdo con los convenios internacionales suscritos por España se consideran de imprescindible protección.

¿La tauromaquia debería estar incluido entre ellos, frente a los cazadores u otros colectivos como los ejemplificados? Sin perjuicio de la opinión que pueda tener cada miembro de esta Sala, se trata de un debate que excede del marco técnico jurídico y se incluye en el de política legislativa, cuya solución queda extramuros de la competencia de esta Sala de apelación.



SEXTO. A su vez la acusación particular insiste en la cuestión planteada por el ministerio fiscal y considera que el colectivo social que integra la tauromaquia 'constituye un grupo social concreto y determinado, que presenta características ideológicas y un modo de vida similar, y que está particularmente protegido, de lo que deriva su necesidad de protección, por la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la Tauromaquia como Patrimonio Cultural'. Sostiene asimismo que de la lectura del art. 510 CP no se deduce la existencia de un grupo o tipología concreta de personas que puedan estar encuadradas en los colectivos necesitados de protección, lo que debe ser integrado por el juzgador.

En cuanto a su primer aserto, nos remitimos a lo expresado respecto de las alegaciones del ministerio fiscal, debiendo añadir no obstante que cabe discrepar que las personas que se consideran integradas en el mundo de la tauromaquia presenten una ideología y modo de vida similar.

Si algo tienen los toros es que es una afición trasversal, que abarca a todos los estratos sociales y que se extiende entre ciudadanos de todos los lugares y de diversos países, por lo que hay aficionados a la tauromaquia con medios de vida muy distintos y por supuestos con diferentes ideologías, creencias o religión, siendo una simplicidad demagógica pretender que una determinada opción ideológica pueda hacer suya la tauromaquia. En todo caso, este argumento de la parte junto con el de su necesidad de protección, son argumentos perfectamente válidos para sostener una petición de reforma legal que incluya la protección penal de los ataques a dicho colectivo, pero no sirven para incluirlos en el tipo penal tal y como ésta configurado.

Y es que en resumen y a juicio de la Sala, excluyendo a aquellos que viven del mundo del toro y que supone su fuente de ingresos, para la mayor parte de los ciudadanos la tauromaquia no es sino una afición, más o menos sentida, más o menos fuerte, pero en caso alguno una ideología, ni un modo de vida, ni una creencia. De la misma forma que hay mucha gente aficionada a distintas disciplinas deportivas o artísticas, lo mismo cabe decir de los aficionados a los toros, que son los que en su gran mayoría componen esa nebulosa colectividad que la parte considera un grupo social concreto.

Y es que ni siquiera puede partirse de un unívoco acercamiento por parte de los aficionados o seguidores al mundo de los toros. Habrá quienes serán aficionados por la emoción intrínseca a la lidia, los habrá que lo sean por la faceta artística de la misma, los hay que gustan de su estética, los hay porque les gustan los toros, como tales animales, o porque les gustan los caballos en el caso del rejoneo e incluso podrá haber, y sin duda estos serán los menos, los que gusten de la sangre del espectáculo. Pero en todo caso se trata de aproximaciones diversas a un mundo que, frente a lo que la parte expresa, la Sala no considera que sea un grupo social concreto y determinado.

SEPTIMO. Y en cuanto a su segunda alegación, efectivamente el art. 510 CP no establece una relación concreta de los grupos incluibles en los colectivos que cita el precepto. Evidentemente no se detallan cada una de las razas, de las nacionalidades, de las ideologías o de las religiones cuyos colectivos se ven protegidos por este precepto. Pero evidentemente cualquier colectivo tiene que tener cabida dentro de las categorías definidas en el Código. Y si los colectivos protegidos pueden ser diversos, lo que constituye un numerus clausus que no permite ampliación es el carácter del grupo.

Como ya describe el juez de lo penal, en este precepto tiene amparo aquellos grupos que sean atacados por razón de ideología, religión, creencias, situación familiar o pertenencia a una etnia, raza o nación, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad.

De estas catorce categorías, ninguna resultaría aplicable a los aficionados al mundo taurino, como se pone de relieve en la sentencia de instancia, sin que tampoco la acusación particular especifique en qué categoría concreta debe incluirse al colectivo. Desde luego no tiene cabida en la ideología, que tiene una clara interpretación como ideología política; tampoco en la religión, ni por supuesto en situación familiar, raza, etnia, nación, sexo, orientación sexual o discapacidad. Quizá el único posible acercamiento fuere desde la óptica de las creencias, en tanto que la primera acepción de la misma en el DRAE es 'Firme asentimiento y conformidad con algo', pero no entendemos que en este ámbito del art. 510 CP esa sea la acepción usada, sino más bien la de 'religión o doctrina', dado su encuadre en el tipo; y porque la primera aceptación podría suponer una extensión casi ilimitada de la aplicación de este delito (¿serían colectivos a proteger, por ejemplo, quienes creen que la tierra es plana o los que afirman que las vacunas no sirven para nada?), que pugnaría con el derecho fundamental de la libertad de expresión, que como ya hemos visto en la jurisprudencia citada está en permanente balance en estos tipos penales.

Por tanto, la Sala debe compartir el criterio expuesto por el juez de instancia, sin que, como ya hemos dicho, en caso alguno una opinión diversa hubiera permitido la revocación.

Sólo añadir para concluir, como expone la jurisprudencia mencionada al final del fundamento tercero, que los hechos atentatorios contra la dignidad no tienen únicamente como vía de persecución el proceso penal (o no solamente estos tipos penales, pues cabría haber considerado la existencia del delito de injurias), y que esta Sala, ya ha tenido ocasión de enjuiciar en vía civil la comisión de conductas similares a las ahora enjuiciada en relación con la persona fallecida, que han desembocado en la condena de quien las publicó (RPL 18/2018, sentencia de 6 de marzo de 2018), resolución confirmada por el Tribunal Supremo.

OCTAVO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los art. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en nombre de Amelia , Julieta , Salvador y Fundación del Toro de Lidia, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal de esta provincia en la causa 359/2018; se confirma la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente audiencia pública, Don. Ignacio Pando Echevarría, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.