Sentencia Penal Nº 23/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 128/2020 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2021

Rollo número 128/20

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Ibiza

Procedimiento de Origen: JUICIO RÁPIDO 97/20

SENTENCIA núm. 23/21

S.S. Ilmas.

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA RAQUEL CRESPO RUIZ

En PALMA, 17 de febrero de 2021

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba indicada, el presente rollo número 128/20 en trámite de apelación contra la sentencia número 124/20 dictada el día 28 de septiembre de 2020 en el juicio rápido 97/20 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo, que se reproduce literalmente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio como responsable en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO DE PRISION e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximación a Belinda, a menos de 100 metros, de su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro que se encuentre y de convivencia con ella por cualquier medio durante 1 año y pago de costas procesales.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Jose Ignacio.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la presente resolución:

El acusado, Jose Ignacio con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM001/1970, sin antecedentes penales, residía en la CALLE000 numero NUM002 de Cala de Bou, termino municipal de Sant Josep, Ibiza, junto con Belinda, propietaria de la vivienda, y con otra compañera de piso.

Por motivos de convivencia, Jose Ignacio y Belinda, habían tenido diversas discusiones. El día 12 de marzo de 2020 Belinda remitió dos WhatsApp a Jose Ignacio indicándole que debía abandonar la vivienda en un par de días.

El 13/03/2020 sobre las 7 de la mañana, se produjo una nueva discusión entre Belinda y Jose Ignacio sin que haya quedado acreditado que el acusado tocara las partes íntimas de Belinda.

Fundamentos

PRIMERO:Fre nte a la sentencia de instancia interpone la representación de Jose Ignacio recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo bastante en tanto que se basa de manera exclusiva en la declaración de la denunciante; 2) error en la valoración de la prueba; 3) se han obviado circunstancias periféricas que restan credibilidad y que llevan al razonamiento lógico de que la declaración de la denunciante no reúne los requisitos jurisprudenciales; 4) malas relaciones de convivencia entre las partes; 5) la testigo pidió acogerse a su derecho a no declarar; 6) en la denuncia dijo que le había tocado todo, sin concretar, para manifestar también que no recordaba bien lo ocurrido; 7) entró en contradicción al manifestar que la testigo Joaquina, compañera de piso, estaba presente cuando en la denuncia dijo que no sabía donde estaba, en concreto si estaba o no durmiendo en el piso; 8) realizó una denuncia redactada a ordenador de tres folios en la que solo dedicó un párrafo a los abusos sexuales, dando poca importancia a los mismos; 9) amenazó al acusado con denunciarle sino abandonaba el piso; 10) en el juicio afirmó que quería que se fuera del apartamento por su conducta incívica y agresiva; 11) no existen corroboraciones periféricas, la testigo Joaquina no recordaba que Belinda le contara los abusos nada más marcharse Jose Ignacio; 12) la denunciante aportó las fotos de los daños y las facturas, mal asesorada denunció los abusos para desahuciar a su inquilino; 13) ella misma corroboró que el día anterior le envió un mensaje advirtiéndole que tenía que abandonar la vivienda de inmediato; 14) se le impone una prohibición de aproximación casi 7 meses después de sucedidos los hechos y no se acordó la misma en el juzgado de guardia; 15) el acusado abandonó la isla de Ibiza unos días después de los hechos denunciados por lo que la orden no tiene ninguna razón de ser; 16) arbitrariedad en la función interpretativa de la prueba que afecta al derecho de presunción de inocencia.

Solicitaba la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y la absolución del Sr. Jose Ignacio con todos los pronunciamientos favorables.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal quien informó en el siguiente sentido:

'El único motivo único en el que se fundamenta el recurso es el de vulneración a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . Esta supuesta vulneración descansa en el cuestionamiento de la labor integradora del órgano sentenciador a la hora de examinar el conjunto de la actividad probatoria y determinar los hechos que, a resultas de lo anterior, considera probados. Ahora bien, no se aportan por el recurrente más elementos para cuestionar su credibilidad que las propias pruebas que fueron practicadas en el acto de la vista, y que fueron tomadas en consideración por el juzgador, de tal manera que se trata de una interpretación divergente por parte del recurrente en relación los mismos elementos interpretativos.

En el presente caso, a diferencia del recurrente, la Juzgadora estima que el testimonio de la víctima constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia al considerar que el relato de la misma como única prueba incriminatoria colma los requisitos jurisprudenciales del Tribunal Supremo para otorgarla plena validez.

Por imperativo legal, la valoración de toda la actividad probatoria corresponde de forma exclusiva al órgano sentenciador, de tal manera que habrá de ser éste quien atribuya más o menos credibilidad a las declaraciones de las partes en el proceso de formación de la decisión plasmada en la sentencia a la vista de todos los elementos indiciarios que tienen relevancia probatoria y que pertinentemente sean aportados a la causa, sin que quepa por consiguiente que una interpretación departe, en relación a los mismos, justifique una revisión del sentido del fallo.

En su virtud, EL FISCAL interesa del Juzgado la admisión de este escrito, se tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, con remisión de la causa a la Ilma. Audiencia Provincial, de la que se interesa la confirmación de la sentencia impugnada en sus propios términos.'

SEGUNDO:El planteamiento de la parte recurrente alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos obliga a recordar de entrada que tal derecho, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito o delito leve debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que en el proceso se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Dicho esto, la alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida o, finalmente, a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el juzgador a quo sobre las pruebas disponibles. Y, ante tal alegación, el órgano ad quemdebe realizar una triple comprobación, a saber: primero, que el órgano a quo ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; segundo, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, tercero, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Además, la exigencia de prueba suficiente se predica de la totalidad de elementos de la infracción penal, así lo ha venido señalando el Tribunal Constitucional (en la sentencia 214/2009, afirmaba que '... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos. Y más recientemente, en la STTC 126/2012.

Por tanto, la garantía de la presunción de inocencia supone (ST TS 28-11-2012) que con independencia de la convicción subjetiva del juzgador, ' pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatori , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique poradecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas. 3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado. 4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.'

Trasladando la doctrina anterior al supuesto de autos, la Sala entiende que debe estimarse el recurso de apelación.

Efectivamente, el Tribunal ha revisado las actuaciones, visionando el juicio, estimando que no se practicó prueba bastante. El poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida no es suficiente atendiendo a que la sentencia ha dejado de analizar, respecto de la declaración de la denunciante, las contradicciones, la relativa persistencia, las lagunas en la declaración y la falta de corroboración periférica. Dichas omisiones suscitan dudas más que razonables sobre la veracidad de la acusación.

La sentencia de la instancia indica que la declaración de la víctima cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos, pero lo hace de manera automática, sin analizar las cuestiones introducidas por la defensa y sin aportar motivación sobre la credibilidad del testimonio. El Tribunal no tiene herramientas para determinar si el razonamiento es lógico y racional por lo que dicha falta de motivación nos ha de llevar a un pronunciamiento absolutorio. Lo vamos a explicar.

La sentencia de la instancia analiza de forma parcial la declaración de la víctima, concluyendo que cumple los requisitos jurisprudencialmente establecidos. Reproducimos el fundamento dedicado a la valoración de la prueba testifical de a la denunciante: ' Sin embargo, tal declaración ha quedado desvirtuada por la testifical de la víctima Belinda que reúne los requisitos exigibles para constituir prueba de cargo cuales son, primero, ausencia de incredibilidad subjetiva; segundo verosimilitud que se deriva de la existencia de corroboración periféricos que la doten de aptitudes probatorias y tercero, la persistencia en el tiempo, sin exactitudes ni contradicciones sustanciales, todo lo cual concurre en la declaración prestada por la victima Belinda, de forma persistente y desde el inicio de la causa ha mantenido su imputación de forma persistente, dando detalles de cómo y dónde ocurrieron los hechos y en todo momento ha declarado, sin incurrir en contradicciones, que el acusado arrendó una habitación de la vivienda que también ocupaba ella y Joaquina; que hace un tiempo ha tenido continuas discusiones con el acusado debido a su comportamiento inadecuado y le envió el día anterior a los hechos un mensaje manifestándole su intención de rescindir el contrato y que tenía que abandonar la vivienda; que estaba aburrido en el sofá el día 13/03/2020 y sobre las 7:00horas, se despertó sobresaltado y estaba el acusado medio encima de ella, y la manoseaba por todo el cuerpo, por el pecho, la entrepierna... y le echó para atrás, diciéndole que hacía, que estaba loco y comenzaron a discutir y cuando pudo se metió en su habitación y el acusado se marchó de casa; la testigo Joaquina, compañera de piso, en el acto del Juicio Oral corroboro que estaba en su habitación y sobre las 7 de la mañana escucho que Belinda y el acusado discutían en el salón pero que no sabe más; que no le dio importancia porque últimamente discutían mucho por problemas domésticos.

Bie n es cierto que Joaquina no presencio ningún abuso sexual por parte del acusado respecto de Belinda, pero ello no priva de veracidad a lo declarado por Belinda, teniendo en cuenta que este tipo de delito no se realiza normalmente en público, sino que precisamente busca la intimidad y privacidad y ausencia de terceros.

Belinda no ha incurrido en ninguna contradicción y ha reconocido incluso; a la vista de las declaraciones, que tiene una mala relación con Jose Ignacio y que quiere que se vaya del apartamento debido a su conducta incívica y agresiva; si su declaración venia motivada por algún motivo espúreo, podría haber callado su enemistad que reconoce claramente, pero tal enemistad no hace inverosímil su declaración, y relata unos hechos que ocurrieron en el salón a las 7:00 horas y que provoca una discusión entre ambos y se lo reconoce el acusado y lo reconoce la testigo Joaquina, aunque los hechos concretos no los reconozca el acusado ni los haya presenciado Joaquina, pero las circunstancias periféricas en las que se produjeron si viene reconocidas.'

Revisado el fundamento, decir que la sentencia no analiza las contradicciones y lagunas de la declaración de la denunciante. En realidad, no analiza la declaración del plenario, sino parece que valora otras. La versión del plenario no fue detallada, ni esta corroborada por elementos periféricos.

Lo primero que no analiza es que la testigo al comenzar su declaración preguntó si tenía derecho a no declarar. En segundo lugar, la testigo en varias ocasiones dijo que no recordaba bien las cosas porque había pasado mucho tiempo cuando los hechos ocurrieron el 13 de marzo de 2020 y el juicio se celebró el 19 septiembre de 2020, por tanto, solo habían transcurrido 6 meses. Su declaración fue inconexa y poco precisa, solo a preguntas del Ministerio fiscal fue concretando sin detallar: 'yo estaba en el salón, él cogió y vino y se propasó'; 'tenía intenciones de tocarme, se propasó, le eché para atrás y empezamos a discutir, le dije que se fuera de mi casa, y no se si fue exactamente ahí cuando vino la policía'. Las expresiones utilizadas marcan una escasa rotundidad respecto del delito de abuso sexual objeto de acusación.

La testigo no pudo concretar si en esta ocasión vino la policía o fue a propósito de otra discusión, cuando el tiempo transcurrido no justifica ese lapsus de memoria, mucho menos atendiendo a la gravedad de lo denunciado. Es difícil de creer que no se acuerde de si vino o no la policía. De otro lado, es evidente que no compareció la policía por cuanto ella misma redactó una denuncia escrita que aportó al atestado. En esa denuncia escrita ya indica que no llamó a la policía 'porque él se fue a trabajar'.

Más adelante ya dijo que estaba en el sofá, que él se puso encima de ella y estuvo tocándole y propasándose. Se le tuvo que insistir por parte del Ministerio Fiscal sobre dónde se produjeron los tocamientos, contestando de manera muy genérica ' a ver entera', 'a ver manosear', ' a ver todo el cuerpo'. Sobre la posición primero dijo que estaba encima, luego aclaró que el estaba por el costado y que 'juraría que le tocó con las dos manos'. En el juicio no dijo que le tocara el pecho o la entrepierna. La sentencia recoge lo que consta en la denuncia redactada por la testigo y no lo que manifestó en el plenario. Es por ello que decimos que la sentencia recurrida no analiza debidamente la declaración de la víctima. Tampoco dijo nada la testigo en el juicio sobre el contenido de los WhatsApp que le envió el día de antes y que no fue capaz de determinar en el tiempo.

Se le preguntó si él le decía algo y contestó que no quería decir algo incorrecto porque había pasado mucho de esto. Añadió lo siguiente: 'yo se que él se intentó propasar, se puso encima de mí, a mí me dio miedo, le eché para atrás, le dije que se fuera de mi casa, no recuerdo si ese día exactamente si vino la policía porque vino en varias ocasiones y fue así, yo pasé mucho miedo con toda la situación'. Comprobamos que el lenguaje, en algunas partes de su declaración, se aleja del tocamiento para afirmar 'que se intentó propasar', a pesar de ello en los hechos probados se recoge: 'con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tocó el pecho, la zona genital y el cuerpo de la Sra. Belinda, en contra de su voluntad de esta mientras se hallaba durmiendo en el sofá'. Reiterar que la testigo no verbalizó ni que le tocara el pecho, ni la zona genital. No utilizó estas palabras.

Sobre la testigo Joaquina, dijo que estaba en su cuarto y salió. Al respecto decir que en su denuncia escrita a ordenador expresó lo siguiente: ' Joaquina, nuestra compañera de piso, no sé dónde estaba, si estaba durmiendo o no estaba en casa. Yo después me he ido de casa'.

Después en el juicio dijo que estaba en el salón, que él estaba encima y que ella no veía por el recoveco si salió Joaquina pero que cuando estaban discutiendo seguro ciento por ciento que ella estaba allí.

También dijo que le contó a Joaquina lo sucedido, pero no sabía en qué momento lo hizo, si justo en ese momento o en otro: 'en ese momento yo creo que me fui de casa'.

Se le volvió a preguntar sobre si salió de la habitación Joaquina 'sí, yo fui consciente de que en un momento ella estaba ahí, lo que no se es el momento exacto en el que salió'. Preguntada por la contradicción con lo escrito en la denuncia que puso el mismo día de ocurrencia de los hechos, denuncia que ella misma redactó, estando los mismos recientes contestó 'no se en qué momento salió, a lo mejor lo digo porque he estado hablando con ella y ella me ha dicho que salió, es que no se en qué momento he sido consciente de las cosas'. La denuncia se puso el mismo día de los hechos sobre las 20.00 horas.

Con estos parámetros asegurar como hace la sentencia que su declaración es detallada, persistente y sin contradicciones no se compadece con el tenor de lo que la Sala ha visionado.

Sobre si existía enemistad con Jose Ignacio dijo que no, que no hasta que pasó esto. Dijo que dos días antes o el día anterior Jose Ignacio rompió algo. Se le preguntó si el día de antes le había dado un ultimátum para que abandona la vivienda, lo negó, y afirmó que le insistió a raíz de los hechos ocurridos y denunciados el día 13 de marzo.

Pues bien, esto se contradice con lo que ella misma expuso en su primera denuncia, denuncia que recordemos ella misma redactó: 'que ayer la manifesté vía WhatsApp, la decisión de rescindir el contrato por incumplimiento del mismo, en concreto la CLAUSULA OCTAVA, la cual recoge las normas de la casa, y la CLAUSULA SÉPTIMA, REPOSICIÓN Y CUIDADO..'

En la segunda denuncia ampliatoria, 15/03/20 a las 3.41 horas se persona en la Guardia civil y presenta una ampliación de denuncia: 'también adjunto captura de pantalla del WhatsApp en el cual le pido a Jose Ignacio que abandone el piso'; 'mi compañera de piso, Joaquina, repito que es testigo de todas las cosas que ha roto Jose Ignacio, y de la actitud que Jose Ignacio tiene conmigo y el ambiente que hay en casa'.

Sobre esta contradicción, referida a la fecha de los WhatsApp, la sentencia no entra. De otro lado, como veremos la testigo Joaquina habló de discusiones domésticas y de que llevaban 2 o 3 semanas discutiendo sin mayor concreción.

Constan los WhatsApp enviados el 12 de marzo de 2020 a las 11.00 horas: ' Jose Ignacio, tienes un par de días para buscarte algo, después de faltarme al respeto, amenazarme y gritarme quiero que te vayas de mi casa'; 11.17 ' el día sábado 14 a las 11 de la mañana tienes que haber dejado el apartamento en las mismas condiciones en la que entraste y entregado las llaves'.

Preguntada por la defensa sobre las fechas de los mensajes dijo 'no manipule lo que he dicho porque es esa fecha, cuando tiene estas actuaciones agresivas y propasándose es cuando yo le dije que por favor que abandonara la vivienda porque tenía miedo'. Aseguró en el plenario que los mensajes fueron a raíz del incidente, cuando se remitieron el día de antes. Insistió en el plenario que los mensajes no se enviaron con anterioridad. La jueza de la instancia no analiza esta contradicción (los mensajes son del día 12 de marzo) y recoge afirmaciones en la sentencia que la denunciante no realizó. Así la sentencia expresa lo que supuestamente dijo la denunciante cuando no se expresó en tales términos: 'que hace un tiempo ha tenido continuas discusiones con el acusado debido a su comportamiento inadecuado y le envió el día anterior a los hechos un mensaje manifestándole su intención de rescindir el contrato y que tenía que abandonar la vivienda'.

Se le preguntó si durmió en el sofá, una pregunta sencilla que contestó de manera evasiva, al decir que ya estaba en el salón. No contestó directamente si durmió o no en el sofá, volvió a decir que estaba en el salón, cuando se le preguntó si se levantó al ver que Jose Ignacio se levantaba.

La testigo, Joaquina, no puede considerarse una corroboración periférica, no de los abusos, sí de la mala relación existente. Dijo que escuchó discutir, que no le dio mayor importancia porque llevaban una semana o dos discutiendo, que en un momento se asomó, los vio discutir y se volvió a meter, que no recordaba bien si se insultaban o discutían, pero que se gritaban.

No recordaba que ella le contara algo de los tocamientos. Relató, sin detalle, que 'es que como ya pasó lo que pasó antes que empezaron a pelearse primero porque uno se iba, otra luego que no se fuera, entonces como que yo no les hacía caso, es que llevaban dos o tes semanas que se peleaban, que discutían por quien había fregado mal el plato negro.. en mi mundo esto no se puede aceptar, en mi mundo es que eran tonterías no les hacía mucho más caso, lo siento es que no se qué más decir'.

Desconocemos qué clase de corroboración periférica puede ser esta testigo que lo único que dijo es que discutían y tenían mala relación de convivencia, lo que la propia denunciante afirma y corrobora con los WhatsApp. De esa mala relación a la comisión de un delito de abuso sexual hay un salto cualitativo y la testigo no dio dato alguno que corroborara lo segundo. Más bien parece ilógico que no pudiera recordar qué es lo que la denunciante le había contado sobre los tocamientos, atendiendo a la gravedad de los hechos. Se aleja, igualmente, del actuar habitual que, de producirse los tocamientos, estando la compañera de piso en su habitación, la denunciante no le contara lo sucedido de manera inmediata, sobre todo porque el investigado ya había salido de casa. Igual de extraño parece que en la denuncia redactada por ella misma y que la testigo tituló como 'denuncia por acoso y amenazas', presentada el mismo día a las 20.58 horas, indique lo siguiente: ' Joaquina, nuestra compañera de piso, no sé dónde estaba, si estaba durmiendo o no estaba en casa. Yo después me he ido de casa'.

En resumen, la sentencia afirma la persistencia en varios pasajes, pero ni la explica, ni motiva por qué sigue considerando la declaración persistente a pesar de los titubeos que hemos señalado y que también puso de manifiesto la defensa en su informe. Se obvia realizar examen de las contradicciones y lagunas señaladas, llegando a afirmar que no hay ninguna contradicción. Igualmente, condena sin que exista corroboración periférica alguna. El hecho reconocido por todos de que hubo una discusión no es corroboración de los abusos sexuales. La testigo no corroboró que discutieran por los supuestos tocamientos. Además, como ya hemos señalado, se recogen en la sentencia como prueba de persistencia, expresiones que no han sido vertidas en el juicio por la denunciante. Parece más bien que la sentencia hace un resumen de la denuncia y habla en masculino refiriendo a la denunciante en vez de en femenino en algunos pasajes, lo señalamos: 'que hace un tiempo ha tenido continuas discusiones con el acusado debido a su comportamiento inadecuado y le envió el día anterior a los hechos un mensaje manifestándole su intención de rescindir el contrato y que tenía que abandonar la vivienda; que estaba aburridoen el sofá el día 13/03/2020 y sobre las 7:00horas, se despertó sobresaltadoy estaba el acusado medio encima de ella, y la manoseaba por todo el cuerpo, por el pecho, la entrepierna... y le echó para atrás, diciéndole que hacía, que estaba loco y comenzaron a discutir y cuando pudo se metió en su habitación y el acusado se marchó de casa'. Estas frases no fueron pronunciadas por la testigo en el plenario. No dijo que le tocó el pecho; no dijo que le tocó la entrepierna, ni la zona genital (recogido en los hechos probados); ni que le dijera que estaba loco; no dijo que el día de antes le mandó un mensaje manifestándole su intención de rescindir el contrato, aun cuando constan aportados por ella; no dijo que estaba aburrido en el sofá, sino que estaba en el sofá medio dormida. Hemos escuchado la declaración de la denunciante, a quien por cierto no le vemos la cara en toda la declaración, y no hemos oído lo que reproduce la sentencia. Se trata de expresiones que ha plasmado en la denuncia. La simple ratificación en juicio de lo denunciado, frase que, salvo error, tampoco escuchamos, no permite prescindir de la prueba desarrollada en el juicio. Nos remitimos a lo arriba indicado.

La sola existencia de la declaración de la víctima no la convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración que ha de realizar, en este caso, la juzgadora de la instancia. El Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. La st del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

En el caso de autos, conforme a lo indicado anteriormente, no encontramos argumentación suficiente al respecto, como ya hemos explicado. Con estas mimbres el recurso de apelación ha de prosperar por cuanto aun cuando la declaración de la víctima es prueba de cargo y es prueba directa, ha de ser suficiente a los efectos de la condena y en el caso de autos la sentencia no motiva porque la considera suficiente, persistente, creíble y corroborada. Se afirma de manera general pero no se explica el razonamiento que la juez a quo ha realizado para llegar a tal concusión. Esa falta de motivación ha de determinar el dictado de sentencia absolutoria por vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se deben declarar las costas de oficio, incluidas las de primera instancia.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ignacio contra la sentencia 124/20 de fecha 18 de septiembre de 2020 dictada en el juicio rápido 97/20 del juzgado de lo penal nº 1 de Ibiza, que se revoca en su integridad, ABSOLVIENDO a Jose Ignacio del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio, incluidas las de la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS MACEIN RODERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso deCASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.