Sentencia Penal Nº 23/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00023/2021

-

Domicilio: C/SAN AGUSTIN NUM. 1

Telf: 967596511 Fax: 967596510

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MPG

Modelo:001100

N.I.G.:02037 41 2 2017 0003915

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000015 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000014 /2019

RECURRENTE: Ezequiel

Procurador/a: GEMA INIESTA INIESTA

Abogado/a: ANTONIO CATALAN CASTILLO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 23/2021

Magistrados

Iltmo. Sr. Don Eduardo Salinas Verdeguer

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras (Ponente)

En Albacete a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno

Vistos en grado de apelación los presentes autos PO 14/19 DE la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín (PA 265/17) por un delito de agresión sexual, siendo parte apelante Ezequiel, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. INIESTA INIESTA y defendido por el letrado Sr. Catalán Castillo; y parte apelada el MINISTERIO FISCAL; actuando como ponente la Ilma. Sra. doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO. - La sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2021 con el siguiente fallo, aclarado por auto de 16 de febrero:

' Condenamos a Ezequiel, como autor de un delito contra la libertad sexual a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercarse a Amanda a trescientos metros de ella, domicilio o lugar que frecuente, así como a comunicarse con ella por cualquier medio incluido a través de redes sociales, durante cinco años, y a indemnizarla en 3.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. - En dicha sentencia se declara probado:

' Hacia las 14 horas del 17.06.2017 Ezequiel, mayor de edad, esperó en la estación de autobuses de Hellín, Albacete, a Amanda, también mayor de edad, a la que conocía de comunicarse con ella con frecuencia en las redes sociales y con la que había iniciado una relación amistosa o amorosa aunque no presencial, por lo que habían decidido conocerse personal y físicamente, a cuyo fin una vez llegó a dicha localidad, aquél la acompaño al hotel 'Emilio' donde se hospedó, y una vez ambos en la habitación ella se duchó y tras ponerse un camisón sin ropa interior y él quedar en calzoncillos, se besaron, tumbándose después ambos en la cama para descansar, siendo que tras un momento y estando ella adormilada y de espaldas a él, Ezequiel levantó el camisón y la penetró analmente, tras lo cual Amanda le dijo repetidamente que parara, dándose la vuelta, ante lo cual Ezequiel la penetró vaginalmente a pesar de repetirle ella que parara, hasta que muy rápidamente ella le empujó y, enfadada, le expulsó de la habitación.

Desde entonces y como consecuencia de dichos actos, Amanda estuvo un tiempo con ansiedad y trastorno adaptativo mixto, ánimo triste, sentimiento de culpa y llorosa, así como temores nocturnos, estando tratada con psicofármacos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la representación procesal de Ezequiel, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal para impugnación; y una vez emplazadas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 11 de mayo de 2021; la cual tuvo lugar con la asistencia del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, exponiendo por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo de su recurso como de la impugnación del mismo, según consta en la grabación del acto de la vista en el correspondiente soporte informático; quedando la Sala compuesta por los Iltmos. Magistrado/a don Eduardo Salinas Verdeguer, don Jesús Martínez-Escribano Gómez y doña M. Carmen Piqueras Piqueras, que actúa como ponente.

Hechos

Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial que condenó a Ezequiel como autor de un delito contra la libertad sexual a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercarse a Amanda a trescientos metros de ella, domicilio o lugar que frecuente, así como a comunicarse con ella por cualquier medio incluido a través de redes sociales, durante cinco años, y a indemnizarla en 3.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas, se alza en apelación el acusado condenado mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos o alegaciones: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ambos motivos constituyen en realidad uno solo, por ello serán analizados conjuntamente.

El recurso se sostiene sobre la invalidez de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, a cuyo fin alega el incumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarla apta como prueba de cargo incriminatoria: falta de incredibilidad subjetiva, porque la denuncia tuvo un móvil económico, deducido de haberle dicho el acusado que sus padres tenían tierras; falta de verosimilitud derivada de las numerosas contradicciones en su declaración en el acto del juicio oral respecto de lo manifestado ante la Policía o en el Juzgado de Instrucción, en cuestiones como la duración de la relación (15 días/un mes); en una sede dice que se quedó dormida y en la otra que adormilada; que le agarró las muñecas o por el contrario que le cogió las manos; el número de fotos íntimas enviadas y lo que mostraban (dos o más / en camisón o en ropa interior); no haber hablado inmediatamente antes de los hechos de mantener o no relaciones sexuales, sin embargo, los WhatsApp enviados inmediatamente antes del encuentro muestran que sí hablaron del tema; y en fin, por manifestaciones inciertas realizadas por Amanda a la psicóloga del PMORVG sobre la actitud del letrado del acusado hacia ella en su declaración en instrucción, de lo que deduce que si mintió entonces también pudo mentir en otros momentos.

También alega falta de corroboración externa, invocando testimonios de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el Plenario y el contenido de las pruebas médicas practicadas.

Respecto de los testimonios de los agentes de la Policía Nacional, señala que en el acta de inspección técnico policial elaborada por la Policía Nacional consta que 'la cama de matrimonio no está desecha, simplemente apartado levemente la colcha que la cubre', lo que -afirma- es contradictorio con el forcejeo que Amanda declara haber existido; que según un agente de la Policía Nacional el acusado le manifestó que Amanda le había dicho 'espera', no 'para'; así mismo este agente declaró que el acusado no era consciente de los hechos; y que otro manifestó que le llamó la atención la tranquilidad sospechosa con la que declaró Amanda.

Por lo que respecta a los informes médicos, arguye que la inexistencia de lesiones en genitales ni en ninguna otra parte del cuerpo, según la Dra. Marisa, es incompatible con la agresión o el abuso sexual; que Amanda refirió a la médica forense Dra. Montserrat no saber si lo que notó fue una penetración anal o vaginal, que no recordaba cómo había sido la penetración ni si Ezequiel la agarró de las muñecas, o las propias apreciaciones de la citada forense sobre el estado tranquilo de Amanda, que no tenía lesiones en las muñecas, que le llamó la atención la escasa cantidad de líquido seminal hallado en la vagina, y en fin, que le surgieron dudas sobre la veracidad de las afirmaciones de la víctima. Y finalmente, que según el informe médico forenses de una clínica médico forense de Parla-Madrid, la denunciante era consciente en todo momento de las intenciones del denunciado porque él ya le había manifestado su deseo de verla para mantener relaciones sexuales, y que al no apreciarse lesiones descartan que la denunciante hubiera sido forzada.

Con todo ello, o de todo ello, concluye el apelante que existió una relación sexual consentida por cuanto antes de conocerse mantuvieron relaciones sexuales consentidas que deduce de las fotos íntimas envidadas por Amanda a Ezequiel; ella es la que insiste en viajar a Hellín, alquila una habitación en un hotel, consiente en que él acceda a la habitación, se ducha, sale del baño con un camisón sin ropa interior, él se encuentra en calzoncillos

SEGUNDO. - Ante la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia conviene recordar lo que esta Sala, acogiendo la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre el tema, viene declarando reiteradamente: ' que tal derecho fundamental consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002 ). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio ); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre ); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre ), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio.

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar la vulneración de este principio cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010 ; 107/2011 ). Así declara el Tribunal Supremo que 'Partiendo del presupuesto necesario de que ha de existir medios de prueba válidas y lícitas y de contenido incriminador no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación (también en apelación) si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 826/2017 de 14 de diciembre ).'

A tales efectos y como también esta Sala viene manteniendo desde la sentencia de 25 de octubre de 2017 (RPL 4/17), en el control en apelación de la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, con carácter general, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas.

TERCERO. - Trasladando lo expuesto al presente supuesto, lo primero que tenemos que poner de manifiesto es que no es cierto que la Audiencia Provincial haya dictado una sentencia condenatoria sobre la única prueba de la declaración de la víctima, como se alega por el apelante. Muy al contrario, el Tribunal sentenciador ha contado con una actividad probatoria más que mínima, según se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada:

1.Testimonio de la víctima('cuando se encontraban tumbados notó que le penetraba analmente, manifestándole en ese momento ya expresamente que 'parara', incluso repetidamente, dándose la vuelta en señal o manifestación (nuevamente expresa) de oposición al acto sexual (...) pero que incluso una vez boca arriba, lejos de parar el acusado la penetró vaginalmente').

2. La propia declaración del acusado('admite como se tumbaron en la cama pero 'para descansar', sin especificar o sin que ello se aceptara expresa ni implícitamente finalidad sexual' (...) reconoce también que al notar que la penetraba analmente Amanda le expresó que 'parara'. Ciertamente él añade que paró, pero aun así, reconoce también que poco después reinició el acto sexual y ello hasta en tres ocasiones, reconociendo que en cada una de ellas previamente le había manifestado que parara; también que en contestación a un mensaje de Amanda en el que le manifiesta 'lo que has hecho es una violación, que lo sepas', el acusado le responde 'lo sé, cariño').

3. Informes del Instituto Nacional de Toxicología(23 enero y 23 de mayo de 2018) que constatan el hallazgo de esperma en el seno vaginal e introito del aparato genital de Amanda, aunque de escasa entidad, del que se obtuvo el perfil genético o biológico coincidente con el ADN del acusado.

4. Testimonios de los agentes de policíaque intervinieron y se entrevistaron con ella poco después de la denuncia que refieren el estado de nerviosismo en el que se encontraba Amanda.

5. Declaración de la Dra. Marisa que la asistió en primera instancia, y atestigua como Amanda se encontraba abatida, con trastorno y le recetó un ansiolítico dado su estado de nervios.

6. Informe de las médicas forensesde 23 de abril de 2018, que diagnostican la existencia de un trastorno adaptativo mixto como consecuencia de los hechos.

7. Informe de Centro de Saluden el que consta 'ánimo triste, sentimiento de culpa, llorosa, mayor ansiedad, temores nocturnos determinante de tratamiento con psicofármacos'.

Toda esta prueba fue practicada con debate sometido a contradicción, igualdad y publicidad en el acto del juicio oral, salvo el informe de las médicas forenses, cuya ratificación en el Plenario no fue posible por dificultades en la conexión telemática con el punto desde el que las peritos iban a prestar declaración, no obstante, como explica la sentencia apelada, dicho informe no fue cuestionado por la defensa que incluso lo invocó para sostener la ausencia de violencia (finalmente estimada).

CUARTO. - 1. El apelante niega validez a la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, al entender que incumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarla apta como prueba de cargo incriminatoria.

Debemos recordar, que la declaración de la víctima como único testigo directo de delitos de la naturaleza del que nos ocupa es admitida por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, incluso cuando es la única prueba, si bien, como esta Sala recordaba en la sentencia de fecha 19 de marzo de 2019 (RPL 5/19) 'se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia, habiendo establecido la jurisprudencia unas pautas que debe tener en cuenta el juzgador para la valoración racional del testimonio de la víctima (entre otras muchas, Ss. TS 12 julio 1999 -RJ 19996647-; 1 julio 2002 -RJ 200372-; 15 diciembre 2016 -RJ 20165902-; 14 diciembre 2017 -RJ 20175445-; y Ss. TC 229/1991; y 195/2002). Tales pautas o parámetros de valoración de la credibilidad de este testimonio son, según la jurisprudencia (a título de ejemplo STS 938/2016 de 15 de diciembre -RJ 20165902-; 769/2015 de 15 de diciembre -RJ 2015 5419- y las que en ellas se citan): la credibilidad subjetiva o 'ausencia de incredibilidad subjetiva', pudiendo derivar la incredibilidad del testimonio de la concurrencia de minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, que sin anular el testimonio lo debilitan; o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores del sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero, o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Y el tercer parámetro es el de la persistencia en la incriminación, entendida en el sentido de ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, lo que ha de ser valorado 'no en un aspecto formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 18 junio 1998, citada por la sentencia apelada; vid. también en STS núm. 229/2000 de 19 febrero -RJ 20001141-).

En todo caso, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, incumbiendo a este Tribunal de apelación el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia; debiendo tenerse en cuenta que cada una de las notas o parámetros referidos no constituyen, cada uno de ellos, un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, sino que coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...), de manera que la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, no obstante cuando la declaración de la víctima constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS nº 342/2017, de 12 de mayo -RJ 20172549- con cita de otras muchas).

2. A la luz de lo expuesto, las alegaciones del apelante sobre la insuficiencia de la declaración de Amanda como prueba de cargo del delito de abuso sexual imputado a Ezequiel no pueden prosperar.

No puede prosperar la alegada ausencia de verosimilitud porque a juicio de la Sala las contradicciones en las que el apelante dice haber incurrido Amanda en su declaración en el acto del juicio oral respecto de lo manifestado ante la Policía o en el Juzgado de Instrucción, no afectan a elementos sustanciales, no pudiendo por tanto considerarse contradicciones a los efectos de estimar el requisito de la persistencia en la declaración, sino variaciones naturales en el relato de los hechos en diversos momentos, que deben ser valoradas 'no en un aspecto formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Ss. TS 18 junio 1998; y núm. 229/2000 de 19 febrero -RJ 20001141-).

No puede admitirse la existencia de un motivo económico para denunciar al acusado, pues no se ha practicado prueba alguna que concretice el alcance de la posición económica que pudiera tener el acusado o sus padres.

Por el contrario, la Audiencia Provincial que presenció directamente la declaración de Amanda en el acto del juicio oral, en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, considera que su declaración no es dudosa al concurrir los parámetros jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva, porque la testigo carece de afectación sensorial alguna, y no persigue un ánimo espurio que la lleve a mentir o perjudicar al acusado con el que -dice- 'no solo se llevaba bien o carecía de motivos de enemistad para perjudicarle, sino con el que tenía una relación de cariño que ambos destacan y evidenciada en sus mensajes en redes sociales (muestra de los cuales son los inmediatamente anteriores al encuentro litigioso...)'. También considera que su declaración es persistente y mantenida en el tiempo, en todas sus declaraciones emitidas durante el proceso.

Se trata de una valoración absolutamente razonable y alejada de toda arbitrariedad, frente a la cual no puede prevalecer la valoración personal del apelante sobre la incredibilidad del testimonio de Amanda, debiendo hacer ver que, además, no consta la situación económica del acusado o de los padres a los efectos del alegado móvil económico de la denuncia, ni tienen trascendencia los comentarios que pudiera haber hecho Amanda a la psicóloga del PMORVG sobre la actitud del letrado del acusado en su declaración en instrucción, pues en todo caso, y más allá de su verdad objetiva, bien pudiera tratarse de una percepción subjetiva de quien se encuentra en tal tesitura; ni en fin, puede estimarse la existencia de contradicciones en su declaración en el plenario frente a lo manifestado en instrucción, por las razones anteriormente expuestas.

3. Respecto de la alegada inexistencia de elementos de corroboración externa, y más concretamente sobre las declaraciones de los agentes de Policía Nacional, ha de hacerse ver que se trata de manifestaciones irrelevantes en tanto que alguna de ellas se refieren a la existencia o no de violencia, siendo que el acusado resultó condenado por abuso (no por agresión) sexual; de otras cabe decir que las diferentes palabras referidas por la víctima ('espera'/'para') no presentan diferencia sustancial en relación con el contexto en el que se expresan; y otras consisten en apreciaciones subjetivas de los agentes declarantes al manifestar que el acusado no era consciente de los hechos, o que le llamase la atención la tranquilidad sospechosa con la que declaró la víctima, que no pueden prevalecer frente a las manifestaciones de otros testigos/peritos acreditativas del estado de nerviosismo en el que se halla Amanda poco después de ocurridos los hechos. Con absoluta razonabilidad la sentencia apelada llega a esa convicción en atención a lo declarado por los agentes de policía nº NUM000 y NUM001 que intervinieron y se entrevistaron con ella poco después de la denuncia, según consta en el atestado y fue ratificado en el plenario; en atención igualmente al informe médico de la Dra. Marisa que fue quien la asistió en primer lugar y refiere cómo se encontraba abatida con trastorno, habiéndole recetado un ansiolítico dado su estado de nervios; y según el informe de las médicos forenses de 23 de abril de 2018 que expresa que sufrió un trastorno adaptativo mixto, más otro informe del Centro de Salud que refiere 'ánimo triste, sentimiento de culpa, llorosa, mayor ansiedad, temores nocturnos, determinante de tratamiento con psicofármacos'.

4. Especial referencia debe hacer la Sala a las consideraciones y conclusiones del informe pericial forense de 23 de abril de 2018, emitido por D. Carlos Antonio de la Clínica Médico Forense de Parla-Madrid, invocado por la defensa en el acto del juicio oral y ahora en el recurso para sostener la incredibilidad del testimonio de la víctima, en el que se puede leer como 'consideraciones médico forense' que 'La denunciante era consciente en todo momento de las intenciones del denunciado (...) a través de los contactos que mantuvieron por redes sociales antes de verse físicamente, ya le había manifestado su deseo de verla para mantener relaciones sexuales, entre otras cosas', y como conclusiones 'Se descarta la agresión física y sexual por ausencia de lesiones durante la exploración realizada en el Hospital de Hellín (Albacete).

La Audiencia Provincial afirma de manera ajustada a derecho que las conclusiones vertidas en el citado informe carecen de valor probatorio, porque el informe excede del objeto que le es propio, es decir constar o realizar conclusiones científicas en tanto que realiza afirmaciones fácticas y jurídicas que no incumben a los facultativos emisores del dictamen sino exclusivamente al Tribunal sentenciador, recordando por otra parte y en todo caso que la ausencia de lesiones no excluye necesariamente el uso de la violencia, y en definitiva, que siendo el núcleo del debate la existencia o no de consentimiento por parte de Amanda a la realización del acto sexual, resultando absolutamente intrascendente cuáles fueran las intenciones del acusado o el conocimiento que de las mismas tuviera la víctima, que desde luego, como dice la sentencia apelada, 'no determina ni equivalen a ningún consentimiento libidinoso por su parte'.

Las razones expuestas conducen a concluir que la declaración de Amanda reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarla apta como prueba de cargo incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia.

QUINTO. - Pero además de la declaración inculpatoria de la víctima, concurren dos pruebas absolutamente concluyentes de la culpabilidad de Ezequiel, como son lo declarado por el propio acusado en el acto del juicio y la existencia una comunicación vía Facebook (o WhatsApp) con la víctima (reflejada en el Acta de 4 de julio de 2017) que vienen a confirmar la veracidad de la declaración de Amanda.

Según la sentencia apelada -constatado por esta Sala- el acusado reconoce en el plenario, al menos en gran parte y en igual sentido que la víctima, que se tumbaron ambos en la cama, pero 'para descansar', sin especificar o sin que ella aceptase ni expresa ni tácitamente finalidad sexual, pese a lo cual comenzó a penetrarla. Reconoce que al notar que la penetraba le dijo que parara; y que, si bien el acusado dice que paró, reconoce que, aun así, poco después y 'sin previo consentimiento renovado ni cambio de circunstancias reinició el acto sexual, y ello hasta en tres ocasiones' todas ellas pese a la manifestación de Amanda de que parase.

Y en un mensaje de Facebook posterior a los hechos, ella le escribe 'lo K as exho es una violación k lo sepas' y él le contesta 'losé, cariño', cuyo significado a juicio de este Tribunal de apelación coincide con el de la Audiencia Provincial, supuesto que responde a las reglas de la experiencia considerar que la utilización de la palabra 'cariño' descarta la credibilidad de que el mensaje fuera dirigido a otra persona, como alega Ezequiel, y en todo caso, porque aun aceptando esa hipótesis sigue siendo un reconocimiento de la agresión o del ataque sexual sin consentimiento.

Llegados a este punto, poco más hace falta para dar por probados los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual, como dice la Audiencia Provincial, pero además existen otras pruebas que vienen a confirmar esta conclusión, como el hallazgo de esperma en el seno vaginal e introito del aparato genital de Amanda cuyo perfil genético coincide con el ADN del acusado (según muestra el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 23 de enero de 2018 complementado por el de 23 de mayo de 2018) que evidencia, pese a su escasa cantidad, la realidad de una relación sexual, cuya existencia no se desvirtúa por la ausencia de eyaculación alegada por el acusado.

SEXTO.- La tesis del apelante se sostiene sobre los hechos anteriores al encuentro sexual en una interpretación equivocada de los mismos que le conducen a considerar concurrente el consentimiento de Amanda, por cuanto antes de conocerse mantuvieron relaciones sexuales consentidas que deduce de las fotos íntimas envidadas por Amanda a Ezequiel; que es ella la que insiste en viajar a Hellín, alquila una habitación en un hotel, consiente en que él acceda a la habitación, se ducha, sale del baño con un camisón sin ropa interior, él se encuentra en calzoncillos y le invita a acostarse con ella en la cama.

Esta tesis debe ser rechazada, porque más allá de la certeza de alguna de las afirmaciones realizadas por el apelante (de la conversación mantenida vía Whatsapp -reflejada en el Acta de 4 de julio de 2017-, mientras Amanda realizaba el viaje en autobús desde Madrid a Hellín el día de los hechos se desprende que inicialmente iban a pernoctar en casa de los padres de Ezequiel en la localidad de Agra, habiendo decido después, parece que por no ser del agrado de los padres la visita de Amanda, alquilar una habitación en el hotel Emilio, cuyo precio supuestamente iban a compartir, aunque finalmente lo pagó ella; o reseñar que el hecho de compartir fotos en camisón o ropa interior antes de conocerse físicamente no puede considerarse por sí solo y únicamente como relaciones sexuales, el alcance de las peculiaridades de la relación previa a los hechos enjuiciados es examinado por la sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero en el que ofrece una explicación, que por razonable y ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, es compartida íntegramente por la Sala. Nada mejor que reproducir tal fundamentación. Dice la Audiencia Provincial:

'La existencia de una 'relación singular' entre acusado y víctima, iniciada por redes sociales, posiblemente 'amorosa' pero incipiente y sin previsión de futuro, pese a lo cual el acusado momentos antes de conocerse personalmente se interesa expresamente por whatsapp y de modo reiterado, en tener relaciones sexuales en el primer encuentro entre ambos, que Amanda no rechaza, según se desprende de las conversaciones mantenidas por dicha vía; a la que añade que una vez en la habitación del hotel 'e incluso tras ducharse quedara en camisón y él en calzoncillos, y que se dirán besos ('unos cuantos' reconoce ella), permitiendo que se tumbara junto a ella en la cama', aun así -dice la sentencia- 'con todos los equívocos o malentendidos a que pudiera dar pie dicha relación, comunicaciones entre ellos, y situación creada, no suponían jurídicamente ningún consentimiento a ninguna relación sexual, cuando tampoco ella aceptó relaciones sexuales en dicha conversaciones por internet y ante preguntas específicas del acusado sobre el particular (como puede derivarse de la lectura del acta indicada), máxime cuando el comportamiento sexual del acusado sin dicho consentimiento, consistió no tanto en iniciar una aproximación, con caricias o similares del que pudiera derivar una aceptación incluso progresiva a las indicadas relaciones, sino que consistió en llevar a cabo directa e inmediatamente las relaciones sexuales más intensas, como fueron penetraciones anales; y cuando sobre todo tras darse inicio a la penetración ella le ordena 'parar' y tras ello nada indicaba (ni por acto alguno de Amanda ni por ninguna circunstancia sobrevenida) que pudiera reiniciar actos sexuales también intensos como nueva o renovadas penetraciones, fuera esta (o estas) inmediata/a (como relata ella) o fueran tras el transcurso de un momento y hasta en tres ocasiones (como mantiene él)'.

Con esta explicación queda radicalmente eliminada la versión sostenida por el apelante respecto de la trascendencia que los hechos anteriores al encuentro en Hellín en el consentimiento en mantener relaciones sexuales por Amanda, que junto a la prueba de la negativa expresamente emitida por ella en el momento de iniciarse el abordamiento sexual por él, reiteradamente manifestada en cada uno de los intentos renovados de proseguir siendo finalmente penetrada vía anal y vaginal, según concluye el Tribunal sentenciador tras un proceso valorativo que la Sala de apelación en considera razonable, lógico y coherente, y ajustado a las reglas de la lógica y la experiencia, alejándose así de toda arbitrariedad y del error manifiesto, en tanto que muestra una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación con los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos, conduce a la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Sra. INIESTA INIESTA en representación de Ezequiel, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2021, dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en PO 14/19, sobre un delito de abuso sexual, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, a través de su respectiva representación procesal, sin que sea necesario hacerlo personalmente(conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/29 - Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.