Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00023/2021
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Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo:001100
N.I.G.:36057 43 2 2017 0010006
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000024 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000058 /2018
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Miriam , Montserrat , Sara , Nicolasa
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ
Abogado/a: JOAQUIN PERALBA PATA
RECURRIDO/A: Luis Pablo
Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado/a: MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA
S E N T E N C I a
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz-Castroverde
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Varela Agrelo
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, seis de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 24/21) el/Sumario seguido en la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000, (rollo número 58 de 2018), partiendo de la causa que con el número 1544/17 tramitó el Juzgado de Instrucción número 6 de DIRECCION000 por delito de abusos sexuales contra el acusado Luis Pablo. Son partes en este recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Miriam en su nombre y en el de sus hijas menores Montserrat, Sara y Nicolasa, representada por la procuradora doña Mª del Carmen Sánchez Fernández y defendida por el letrado don Joaquín Peralta Pata, y como apelado el mencionado acusado, representado por la procuradora doña Purificación Rodríguez González y asistido de la letrada doña María Jesús Rodríguez Rivada.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.
Antecedentes
PRIMERO:La sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2020 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000, contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que a la menor Nicolasa, hija del acusado Luis Pablo mayor de edad, le fue diagnosticado el día 3 de julio de 2017 un leve eritema en cara interna de labio genital derecho.
No consta acreditado que el acusado, que convivía junto con Nicolasa de 5 años y sus otras hijas en el domicilio familiar de DIRECCION001, introdujese en la vagina de Nicolasa el dedo pulgar y que por ello le causase el eritema referido'.
SEGUNDO:El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Que debemos absolver y absolvemos a Luis Pablo del delito de abuso sexual del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del juicio'.
TERCERO:El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular interpusieron recursos de apelación contra la referida sentencia, y el acusado los impugnó.
CUARTO:Mediante providencia del pasado 2 de marzo la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.
QUINTO:La Sala, por providencia del pasado día 23 de marzo, señaló el siguiente día 30 para deliberación, votación y fallo del recurso.
Fundamentos
PRIMERO. - Ministerio Fiscal y acusación particular recurren en apelación la sentencia absolutoria dictada en la instancia por: a) quebrantamiento de forma por error en la valoración de la prueba testifical de la practicada como anticipada con las menores; y b) igualmente por quebrantamiento de forma en cuanto la sentencia reprocha la inexistencia de petición de lectura de la transcripción de las declaraciones de las menores, lo que lleva al Ministerio Fiscal a solicitar la nulidad de la sentencia para que se valore expresamente la testifical de la menor Nicolasa a partir de la prueba practicada en el Juzgado de Instrucción y su transcripción; y a la acusación particular a idéntica petición, a la que se añade la de su hermana Sara.
Recordemos, en síntesis, que ante la acusación de un delito de abusos sexuales, la sentencia es absolutoria, esencialmente y sin perjuicio de otras valoraciones probatorias, por considerar que la prueba practicada en relación con la menor que habría sido objeto de aquellos abusos resultó inaudible, con una visualización deficiente que impidió percibir con claridad y nitidez de las reacciones de la menor, a lo que se añade -y ello es la esencia del segundo motivo de recurso- que, aunque la prueba anticipada fue objeto de transcripción, su lectura no fue solicitada en el acto del juicio oral.
Añadamos ahora que en el acto del juicio las acusaciones se opusieron a la declaración de la menor, para evitar su revictimización y con apoyo en lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima; que, en efecto y como se dice, la prueba anticipada y practicada ante la jueza de instrucción, Ministerio Fiscal y psicólogo, con todas las garantías procesales, fue objeto de transcripción literal y también de mejora en la calidad de imagen y auditiva; y que a instancia del presidente del tribunal las acusaciones interesaron tal transcripción como reproducida, más bien como reseñada, sin que, por ello, llegara a leerse en el plenario.
La sala dictó sentencia absolutoria razonando, en lo que interesa al presente recurso, lo siguiente:
" (. . .) hemos de decir que en el supuesto como el de autos, (delitos contra la libertad sexual ), cuando la víctima es un menor de edad, su testimonio, sino clave en cuanto que, por lo general, es la única prueba directa, sí, es pieza esencial para la determinación de los hechos y del autor y, en definitiva, para enervar la presunción de inocencia pues las restantes pruebas suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad.
Pues bien en el supuesto de autos, el Mº Fiscal y la Acusación Particular, propusieron como prueba la testifical de la víctima, si bien sustituyendo el testimonio presencial por reproducción de la grabación practicada como prueba preconstituida. Dicha prueba fue admitida por la Sala y en consecuencia en juicio oral se acordó, llegado el momento, su práctica.
Ahora bien, la reproducción de dicha prueba resultó imposible, pues la misma resultaba inaudible, siendo además la visualización muy deficiente, pues la imagen de la menor era muy lejana, lo que impedía también percibir con claridad y nitidez las reacciones de ésta. (Ello hace innecesario ya, analizar las cuestiones previas planteadas por la Defensa, relativas a la nulidad de dicha prueba).
Nos encontramos así con una gran dificultad para llegar al pronunciamiento de condena pretendido por las acusaciones, como es la ausencia del testimonio de la víctima, que como hemos visto es clave para la determinación de los hechos, hasta tal punto que según la doctrina expuesta por el TS en su sentencia nº 469/2013, de 5 de junio de 2013 , entre otras, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión o abuso sexual , porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20 de marzo (LA LEY 35404/2012 (EDJ 2012/53402)), STS 688/2012, de 27 de septiembre (LA LEY 152356/2012 (EDJ 2012/222479)) y STS 724/2012, de 2 de octubre (EDJ 2012/222486), y la más reciente STS nº 251/2018 de 24 de mayo de 2018 (EDJ 2018/81124) ).
Extraña que las Acusaciones, ante los problemas técnicos de la grabación desde prácticamente el inicio de la investigación (constan en autos los mismos, y así al folio 230 de fecha 23 de agosto de 2017, consta Diligencia del Letrado, poniendo de manifiesto que en la grabación del 8 de agosto se oye un sonido tipo pitido insistente que impide la perfecta audición, acordándose por la Instructora la remisión a la Policía Científica a fin de que tratasen de eliminar ese sonido, lo cual se efectuó , si bien por la Policía se ponía ya de manifiesto -folio 260- que 'continua siendo difícil su inteligibilidad en otros pasajes por la falta de nivel de audio mínimo para poder efectuar un procesado eficaz sobre todo en las partes donde hablan las menores..'), no propusieran la declaración de la menor, pues ésta, ante las dificultades técnicas sobrevenidas pudo llevarse a cabo con las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica.
Cierto es que por la Juez -folio 301- se acordó posteriormente al informe de la Policía Científica, la transcripción de la audición, la que se llevó a efecto por la Letrada de la Administración de Justica - folios 330 y ss-, transcripción que se introdujo como documental, pero dicha documental no puede sustituir la prueba directa del testimonio de la menor y así ni tan siquiera las acusaciones pidieron su lectura, quizá porque no se daban los presupuestos que la permitieran (La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral) y es que basta ver la transcripción para observar también que está llena de párrafos ininteligibles y en preguntas esenciales, que vician las manifestaciones no solo de la menor Josefina (en la transcripción de Josefina se observa en cuanto a la pregunta de donde estaba cuando se sucedieron los hechos se observa, 'en mi cama inintelixible' en cuanto a la pregunta de cuantas veces ocurrió, la respuesta también aparece como inintelixible), sino también de sus hermanas, que fueron sometidas igualmente a exploración sobre los hechos.
En definitiva no contamos en el presente caso con la prueba fundamental que es el testimonio de la menor.
Las demás pruebas aportadas por la acusación, en sustento de su pretensión de condena, han consistido en las declaraciones de personas próximas a la menor, como sus abuelos, su propia madre y los Psicólogos que se entrevistaron con la niña y sus hermanas, y a quiénes la menor dicen relató los hechos de los que se acusa, pruebas con las que se pretende corroborar la credibilidad de la versión que dicen haber escuchado de boca de la menor, pruebas que consideramos insuficientes para enervar la presunción de inocencia que protege al acusado.
Y así, al no haber podido escuchar la Sala el relato de la menor para poder apreciar directamente que es lo que la menor contaba y como lo contaba, los meros testimonios de referencia (eso es lo que son los testimonios de la madre de abuela, madre, peritos psicólogos etc) no alcanzan virtualidad probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues como dice el TS en SS de 4 de Julio de 2000 y 30 de Marzo de 2001 , entre otras, los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria; y, en el caso concreto, y ante las dificultades de la reproducción de la prueba preconstituida ninguna imposibilidad se aprecia que impidiera la práctica de la prueba testifical de la menor, bien llevando a cabo de nuevo la prueba preconstituida, bien proponiéndose su declaración en juicio con la adopción de las medidas de protección que hubieren sido necesarias y convenientes ya que ni siquiera se ha interesado (. . .)".
SEGUNDO. - El examen de ambos motivos de recurso, que haremos conjuntamente, debe partir del relevante dato de que la jurisprudencia no viene otorgando preferencia a la prueba anticipada de declaraciones de menores sobre la presencial. Por el contrario, en la STS de 17 de junio de 2020 se recuerda lo siguiente: "Vamos a proceder con carácter previo al debate sobre la cuestión atinente a la no declaración de la menor en el juicio oral.
Sobre el modo de proceder por los órganos de enjuiciamiento en estos casos hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 una serie de principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores.
Con ello, podemos citar los siguientes principios o reglas metodológicas:
1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.
2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.
3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.
4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.
5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim ., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.
6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.
7.- La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.
8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.
9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.
10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433 , 448 , 707 , 730 Lecrim , así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2 , 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19 , y 26 .
11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.
12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.
13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.
14.- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo 'a cualquier precio' por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.
15.- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle 'carta de naturaleza' es la exigencia de razones fundadas y explícitas de 'victimización', cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.
16.- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor 'al momento de la celebración del juicio oral' es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.
17.- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.
18.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.
19.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.
20.- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y/o con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.
En síntesis, la regla general es la presencia del menor; pero, en cualquier caso, la posibilidad de mantener la prueba de cargo en el entorno de la anticipada es una facultad que pueden solicitar las acusaciones, como ha ocurrido en el presente caso, y el tribunal sentenciador ha concedido, rechazando lo pretendido por la defensa. Ahora bien, con independencia de que parece razonable concluir que las condiciones de visualización y audición deben de ser conocidas por el tribunal antes de resolver sobre la presencia de la menor, pues de otro modo no se alcanza como se puede mantener el equilibrio entre acusación y defensa si ya se conoce que la prueba anticipada no es fiable y se deniega la presencia de la menor, que en el momento del juicio tenía ocho años; con independencia de ello, decimos, importa señalar que en el caso se ha producido una transcripción de lo grabado, se ha visualizado y elaborado un informe psicológico discrepante y, no obstante, la tesis principal de la sentencia absolutoria es la defectuosa visualización y audición de la grabación. En nuestro modo de ver la cuestión ello parece conducir a que la prueba anticipada, en sí misma, no era de difícil visualización o inaudible, sino que o bien lo era en absoluto y entonces debemos dudar del alcance de la pericial psicológica discrepante, o lo era coyunturalmente durante la celebración del juicio, tal vez por alguna deficiencia o insuficiencia del equipo reproductor pues, insistamos una vez más, el tribunal debe conocer condiciones de la grabación. A la vista de ello el tribunal pudo haber solicitado asistencia técnica o, incluso, suspender el juicio a expensas de subsanar las deficiencias. Pero si se opta por la continuación, entonces, el devenir del plenario y la sentencia debe de ser coherente con la admisión de la prueba anticipada que se ha aceptado como sustitutiva de la comparecencia personal de la menor que es presunta víctima y su hermana. Y más si ello ha sido solicitado por las acusaciones, quienes deben conocer -han participado en ella- los términos de la prueba practicada.
Lo que no cabe concluir es que la deficiencia técnica de una prueba audiovisual que es esencial en los términos que antes vimos a la hora de reproducir la STS citada ha de sustentar una sentencia absolutoria a la vista de la insuficiencia de otras pruebas. Y, más aún, si se dispone de la transcripción literal de aquella grabación en la que, por cierto, y lo mencionamos como dato de refuerzo y no como valoración probatoria, la menor Nicolasa ha señalado que 'papá me metió el dedo'. De este modo tenemos, por una parte, que la grabación de la prueba anticipada no se valora por defectuosa, y en su transcripción se destaca que no se solicitara su lectura en el plenario lo que, al menos formalmente, es cierto, pero no cabe duda de que materialmente y bajo la técnica de la reseña se ha puesto de manifiesto al tribunal que las acusaciones se acogen a la misma y al menos debería contemplarse como prueba documental. Que algunas palabras resulten inteligibles en la transcripción, que ha sido autorizada por la fe pública judicial, no releva de su valoración.
Contexto el anterior en el cual se produce la indefensión de las acusaciones, que han solicitado que la menor no declare personalmente, se han acogido a la prueba anticipada y se han remitido a la transcripción de declaraciones, lo que contrasta con que el tribunal ha denegado a la defensa la declaración de la menor, ha proyectado la grabación y la considera defectuosa visualmente e inaudible -insistimos en que ello no debió ser novedoso para el tribunal- y no se toma en consideración la transcripción incluso reprochando a las acusaciones que no solicitara la lectura de las la misma. Y todo ello en un contexto en el cual se ha tomado en consideración una prueba pericial discrepante con los facultativos del IMELGA.
A la vista de ello entendemos que la sala sentenciadora debió superar aquellas deficiencias de grabación y tal vez considerar, hasta donde fuera posible, la transcripción obrante en autos y que, al no valorar en la sentencia dichas circunstancias, se plasma la insuficiencia de la valoración de la prueba practicada, en conexión con la omisión de razonamiento sobre las pruebas practicadas y que pudieran tener relevancia en el fallo, sin que se pudiera reaccionar ante ello en cualquier momento anterior a la notificación de la sentencia.
Todo lo cual nos lleva a decretar la nulidad de la sentencia, para que se dicte nueva resolución en la que se valoren las pruebas practicadas más allá de los defectos técnicos subrayados en la sentencia dictada, esencialmente con relación a la menor Nicolasa y su hermana Sara.
TERCERO. -Se declaran de oficio las costas procesales de los presentes recursos.
Fallo
ESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Pontevedra (sección quinta, sede de DIRECCION000) en fecha 8 de octubre de 2020, en el procedimiento 58/2018; sentencia que anulamos, para que por la misma sala se dicte nueva sentencia a tenor de lo razonado en la presente y con observancia de lo dispuesto en el inciso final del fundamento de derecho segundo de la presente resolución.
Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
