Sentencia Penal Nº 23, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 12 de 01 de Diciembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo 12 /2000

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OÚRENSE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 116 /2000

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, Dª María de las Mercedes Pérez Martín-Esperanza y D. Juan Manuel de los Ríos Sánchez, dicta en nombre de S.M. el Rey la siguiente:

SENTENCIA n° 23/2000

En OURENSE a uno de diciembre de dos mil.

Rollo de apelación n° 12/2000, procedente del Juzgado de lo Penal n° 2 de los de esta capital, en el que se siguió el Juicio Oral n° 116/00, relativo al Procedimiento Abeviado n° 20/00 instruido por el Juzgado de Instrucción n° 1 de los de Ourense, hoy recurrido.

Son partes, como apelante, Sixto S, representado por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Manuel de los Ríos Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Ourense dictó, el 22 de mayo de 2000, sentencia en el Procedimiento Abreviado n° 116/2000, declarando los siguientes hechos probados: "Probado y así se declara que el acusado, Sixto S, de 41 años de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado, entre otras, en sentencia de fecha 12-3-96, firme el 30-9-96, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de Ourense, por un delito de robo a la pena de seis meses de arresto mayor, cometió los siguientes hechos: 1.- El día 5 de septiembre de 1999, sobre las 14'55 horas, con ánimo de ilícito beneficio penetró en la pastelería R sita en el n° 2 del Parque de San Lázaro de esta capital y propiedad de Mª Rosario G y, tras situarse detras del mostrador, sacó una navaja con mango de madera y filo de acero y se la colocó en el cuello a Nuria M que se encontraba esperando a su madre, Angélica J, quien pidio al acusado que dejara a su hija, momento en el que, dirigiéndose a ella, le coloca la misma navaja en el cuello y le obliga a abrir la caja registradora, logrando el acusado apoderarse de 76.000 pesetas. 2.- El día 12 de septiembre de 1999, sobre las 13 30 horas, el acusado que llevaba gafas de sol oscuras y pañuelo en la cabeza al estilo pirata de color negro con dibujos en blanco, con ánimo de enriquecimiento injusto, entró en la farmacia propiedad de Mª Teresa V, sita en la Avda de Buenos Aires n° 4 de Ourense, y tras sacar un cuchillo de cocina con filo de sierra y de unos 20 cm se lo puso en el estómago a José Antonio T que intentaba impedir que el acusado pasara a la zona de la rebotica, momento en el que salió de la misma la propietaria de la farmacia y, dirigiéndose a ella el acusado, le colocó el cuchillo en el cuello haciendo que abriera la caja registradora y le entregara el dinero existente en ella y que ascendía a 19.000 pesetas. 3.- El día 13 de septiembre de 1999, sobre las 11 15 horas, el acusado que llevaba un pañuelo en la cabeza de color negro con dibujos blancos, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudio a la farmacia propiedad de Susana I, sita en Ourense y al dirigirse a la caja registradora, la empleada, Mª. Belén F, le llamó la atención, motivo por el cual la propietaria salió de la trastienda y, en ese instante, el acusado hizo ademán de sacar algún objeto del interior de la camisa pero no lo consiguió dado que Susana Iriarte echó a correr hacia el exterior de la farmacia para pedir ayuda, interceptándola el acusado que la agarró fuertemente por los dos brazos, logrando que abriera la caja registradora y le entregara el dinero existente en la misma que ascendio a unas 15.000 pesetas, de las cuales 5.000 pesetas, aproximadamente, eran monedas, dándose, a continuación a la fuga, no sin antes, exigirles que no salieran en un par de minutos. Cuando fue detenido el acusado, minutos más tarde, le fue ocupado un cuchillo de cocina de mango negro y hoja de sierra de unos 20 cm, una navaja con empuñadura de madera marrón, unas gafas de sol, dos pañoletas negras con franjas con dibujos en blanco y un monedero conteniendo 5680 pesetas. El acusado, al tiempo de los hechos, era un toxicómano crónico, adictó al consumo de cocaína y de heroína. Mª. Teresa V renunció a percibir indemnización alguna". Y el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y de otro delito de robo con violencia, ya definidos, al acusado, SIXTO S, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía y de la agravante de reincidencia, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION por cada uno de los delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo violento, así como al pago de las costas procesales. En cuanto a la acción civil, el acusado deberá indemnizar a Mª. Rosario G en la cantidad de 76.000 pesetas y a Susana I, en la cantidad de 10.000 pesetas. El tiempo de prisión preventiva será de abono en su caso y en su totalidad".

SEGUNDO.- Publicada y notificada la sentencia, contra la misma, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Sixto S, representado por la procuradora Dª. Marta Ortiz Fuentes, que se admitió en ambos efectos, y dados los traslados oportunos se remitieron los autos a esta Audiencia que fueron turnados a esta Sección Segunda para resolución de dicho recurso.

HECHOS PROBADOS

Se dan como probados los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Recurre el condenado por dos robos con intimidación y uno con violencia por apreciar lo que considera diversos errores en la sentencia, alguno de los cuales podría llegar incluso a anularla. Obviamente, conviene comenzar por la consideración de si, en efecto, hay causa de nulidad en el procedimiento.

En el sentido recién indicado se alude a supuestas irregularidades del reconocimiento, al retraso en la resolución del correspondiente recurso de roforma y a una cierta inversión de la carga de la prueba en cuanto a la aplicación de una de las posibles atenuantes. Pues bien, no puede aceptarse que el proceso deba declararse nulo por ninguna de estas razones. En primer lugar, lo que es fundamental y suficiente, porque el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial esige, para que un procedimiento sea nulo, que se haya prescindido "total y absolutamente de las normas esenciales" del mismo. Aun en el supuesto caso de que fueran ciertas las alegaciones del recurrente, no parece, a juicio de esta Sala, que esas posibles irregularidades constituyan efectivamente un olvido injustificable y, lo que es más importante, determinante, de reglas esenciales. Se trataría, en cualquier caso, de defectos subsanables en otros momentos procesales y que no tienen por qué resultar decisivos en la efectiva resolución del asunto.

Pero es que, además, tampoco resulta de los autos que obran en poder de esta Sala que tales irregularidades se hayan producido. De una parte, el reconocimiento parece haberse efectuado con normalidad. Las dudas e indecisiones que resalta el recurrente no son patentes en los documentos de que se dispone. Por otro lado, no puede olvidarse tampoco que la rueda de reconocimiento es uno más de los elementos de la instrucción, que se une a otros, y que no es siempre posible realizar en las condiciones que desearía la defensa en el caso presente, por ejemplo, no estimamos proponible que debiera haberse hecho con los sujetos participantes "sin camisa". Probablemente no pocos penalistas lo habrían considerado, acaso con razón, como atentatorio contra la dignidad de la persona.

El retraso en la resolución de un recurso; el incumplimiento, en general, de los plazos procesales es, desde luego, indeseable. Sin embargo, no siempre es materialmente posible evitarlo. Por otro lado, si bien veintiún días pueda considerarse un período largo, no es posible entender, no obstante, que sea excesivo o desproporcionado. En cualquier caso, no lo bastante como para entender que ha habido indefensión, como no la crea el mero hecho de que no se haya resuelto a satisfacción del proponente.

En cuanto a la supuesta inversión de la carga de la prueba relativa a la aplicación de una atenuante, no es el momento de entrar en el asunto. En primer lugar, porque no es, en rigor, una cuestión procesal, sino que afectaría, en su caso, al fondo del asunto. Por otro lado, tampoco se trató de una cuestión relativa a la propia producción del tipo penal, sino sólo, en su caso, a la determinación de la pena. Por ello, nos ocuparemos de la misma al considerar la corrección de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente que ha habido error en la apreciación de la prueba, especialmente en lo tocante a las deposiciones de los testigos. Sobre esta cuestión hay que decir, en primer lugar, que las dudas y contradicciones que alega el apelante no se aprecian con claridad en los autos. Por el contrario, de éstos se deduce más bien que tanto el reconocimiento como las declaraciones tuvieron certeza y coherencia más que suficiente. Contra éstas no obstan los pequeños titubeos que tanto la tensión del momento de los delitos como el tiempo transcurrido desde entonces hacen inevitables. En este sentido, no son de recibo, por ejemplo, las alegaciones sobre cambios físicos en la apariencia del condenado, singularmente en su cabello o aspecto "más avejentado". Es evidente que es justo en el cabello donde más pueden modificarse, por regla general, la apariencia personal; del mismo modo que las fotografías policiales no pueden dar una imagen perfecta del aspecto de las personas de ellas retratadas, por no señalar la imposibilidad de mantenerlas totalmente actualizadas.

TERCERO.- Se alega también en la apelación que no se ha aplicado la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal. No parece que esto sea así. Por el contrario, se reconoce expresamente la existencia de la misma en la sentencia recurrida. Lo que ocurre es que en ésta se aprecia asimismo que concurre la agravante de reincidencia. De ahí que, al desterminar la pena, de alguna manera y aunque no se indique textualmente, parece que deban entenderse "compensadas". Debemos, pues, ocuparnos de si existe o no la mencionada agravante de reincidencia, visto que la drogadicción se da efectivamente en el caso.

CUARTO.- Sobre la presencia de la agravante de reincidencia en el caso que nos ocupa conviene hacer varias consideraciones. La primera es que tanto la defensa del procesado como el juzgador a quo han aceptado acriticamente que es de aplicación el Código Penal de 1973, suponemos que por haberse basado la última condena del ahora apelante en aquél. Esta Sala no ve con tanta calridad dicho criterio. En el proceso presente se están juzgando actos realizados ya en vigencia del Código Penal de 1995. Por ello, tanto para la determinación del tipo como para la de la pena y las demás circunstancias que afecten a la misma, parece que el cuerpo legal aplicable es el último de los citados, en su integridad. Cuestión distinta sería, obviamente, que el supuesto acto delictivo hubiera sido cometido antes de la entrada en vigor del mismo. Pero no es lo que ocurre aquí: en el caso presente los hechos han acaecido en plena vigencia dle Código "nuevo", que es el que establece la pena que, en su caso, se ha de imponer; y, con la pena, las circunstancias modificativas de la misma, cuyos requisitos son, por tanto, lo que establece dicha ley orgánica.

Ello no es importante, sin embargo, para la resolución del caso que nos ocupa. En efecto, los requisitos que imponía el art. 118 del Código de 1973 son prácticamente idénticos, en lo que resulta relevante para el caso, a los que estable el 136 del vigente, como se verá en seguida. Antes hay que referirse, ahora sí, a la supuesta inversión de la carga de al prueba, en perjuicio del acusado, que se habría producido en la sentencia recurrida. Alega el apelante que, puesto que la cancelación de antecedentes puede apreciarse de oficio, habría correspondido a los órganos a quo verificar su procedencia. No puede compartirse este criterio. El art. 136.5 CP permite, en efecto, que el Juez tenga por cancelados los antecedentes, aunque ello no se haya realizado materialmente en el correspondiente Registro, pero siempre que se haya acreditado el cumplimiento de los requisitos que el mismo establece al efecto. Parece claro que dicha acreditación corresponde efectuarla al interesado, como es regla general en nuestro Ordenamiento. No hay, pues, tal inversión de la carga de la prueba, sino recta aplicación del principio que rige para la misma.

Hay que plantearse, por tanto, si los requisitos del art. 136 CP se han cumplido el de los dos años desde la extinción de la última pena parece, en efecto, superado. En este sentido, no se entiende bien la afirmación de la sentencia recurrida de que el plazo no ha transcurrido aún en el momento de la comisión del delito. Sin embargo, no es la única exigencia legal para que se puedan dar por cancelados los antecedentes. Es preceptivo también haber satisfecho igualmente la responsabilidad civil derivada de anteriores delitos. Dado que la última condena fue por robo consumado, es evidente que, como mínimo, deberá haberse producido la restitución de la cosa sustraída para poder considerar cumplido el requisito legal. Ni ello ni una alternativa declaración de insolvencia constan en autos. Resulta, en consecuencia, imposible, entender cancelados, o cancelables en lo que respecta al caso, los antecedentes. Por ello mismo, es inevitable aplicar la agravante de reincidencia.

QUINTO.- Por todo ello, es claro que la sentencia recurrida calificó correctamente los hechos como dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y otro con violencia, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción. Queda, pues, por ver, si las penas impuestas son perfectamente ajustadas a Derecho o no.

La rebaja sustancial de la pena por efecto de la atenuante de drogadicción es imposible, toda vez que concurre con la tan repetida agravante del art. 22.8ª CP. En estos casos, el art. 66 CP establece que entra dentro de la discrecionalidad del Juez, lo mismo que si no se dieran circunstancias de estos tipos, moderar la pena atendiendo a otras consideraciones relativas al delito. En este orden de cosas, hay que compartir el criterio del juzgador a quo en el sentido de que no puede considerarse "menor" la intimidación o la violencia ejercidad por el condenado. No pueden tolerarse ni el uso de instrumentos punzantes ni el contacto físico, por más que ni el uno ni el otro llegaran a poder ser reputados como verdaderas agresiones. A este respecto hay que tener en cuenta que el art. 242 CP las consideraría punibles en concepto propio si se hubieran producido. En este orden de cosas, el uso de expresiones supuestamente tranquilizadoras entre dentro de lo que es, por desgracia, la práctica habitual en este tipo de conductas y no dice mucho, realmente, de las intenciones reales de su autor. Por lo tanto, parece también que las penas impuestas por la sentencia apelada son completamente correctas.

SEXTO.- Según los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se impondrán a los que resultaren responsables en vía penal.

En virtud de todo lo cual, se dicta el siguiente:

FALLO

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, en nombre y representación de D. Sixto S, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Ourense el 22 de mayo de 2000 en el Procedimiento Abreviado n° 116/00 - Rollo de Sala n° 12/2000, la cual se confirma en todos sus puntos. Se imponen las costas al condenado en la misma.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.