Sentencia Penal Nº 230/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 201/2004 de 20 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rollo núm.: 201/04

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 145/04

SENTENCIA Nº 230/04

Ilmo. Sr. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veinte de septiembre de dos mil cuatro.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, con el nº 145 de 2004 (Rollo de Apelación nº 201/04), sobre ROBO CON INTIMIDACIÓN, contra Jesús Carlos , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante por la Procuradora Dª. Graciela Alonso Uría, bajo la dirección de la Abogada Dª. Pilar Menéndez Cueto, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente DON BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 25 de mayo de 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Fallo: "Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada delito, a que indemnice en 900 euros a Ángel y al pago de las costas. Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Jesús Carlos recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación número 201 de 2004, pasando para resolver al Magistrado Ponente, que expresa el parecer de la Sala, después de celebrarse vista del recurso.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, excepto el primero en lo que se oponga al último de ésta.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, procede resolver sobre dos óbices procesales esgrimidos por el apelante. Alegó su defensa "in voce" en la vista del recurso infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el artículo 24-2 de la Constitución; no es de recibo, porque al acusado, ahora apelante, se le admitieron todas las pruebas que propuso en su escrito de defensa, y se practicaron todas en la instancia (incluido el oficio a Telecable, con el resultado que consta al folio 117 de la causa) excepto el oficio a Telefónica, que se libró (obra copia al folio 115) y no fue contestado, pero ello se debió a que la defensa al proponer tal prueba no facilitó la dirección correcta a dónde debía mandarse ese oficio, y buena prueba de ello es que cuando en el escrito de recurso volvió a proponer esa prueba indicando entonces el domicilio correcto, se le admitió y se practicó con el resultado que consta al folio 16 del Rollo, no pudiendo quejarse ahora de que por no haberse practicado en la instancia Telefónica no pudo ya informar de parte de lo que se interesaba, pues ello es imputable a la propia defensa, como se dijo, al no haber facilitado en su momento la dirección correcta (ya que si entonces lo hubiera hecho se habría podido informar también de ese extremo que echa en falta -lista de llamadas efectuadas desde un determinado teléfono en cierta época-, como lo demuestra que el oficio a Telecable, contestado oportunamente en la instancia, sí informó de ese extremo respecto a otro teléfono), amén de que, a la postre, el resultado de dichos oficios no es relevante para lo que se juzga, pues sólo prueba que el teléfono NUM000 está instalado en el domicilio de la hermana y curadora del denunciante, que el teléfono NUM001 está, al parecer, a nombre de la madre de ambos e instalado en casa del denunciante, que aquélla hizo numerosas llamadas a éste y que éste contestó unas veces y otras no (lo que sólo demuestra la preocupación de la curadora por su hermano y que éste no contestó algunas veces porque no estaba o porque no quiso), y en cuanto a las supuestas llamadas desde el teléfono instalado en casa del denunciante al teléfono del acusado, aunque fuesen ciertas (y a ello apunta el hecho de que el denunciante conociese el teléfono del acusado y así lo hiciera constar en la denuncia inicial), nada demostrarían al desconocerse su contenido, pudiendo explicarse lógicamente porque denunciante y acusado eran "amigos" y compañeros de juergas y se citaban para ello o/y porque el denunciante llamaba al acusado para reclamarle el dinero que el propio acusado reconoce que aquel le había prestado. Alega también el apelante en su recurso indefensión por la indeterminación de los hechos objeto de acusación en cuanto a las fechas y los lugares en que se dicen ocurridos los mismos, lo que -dice- supone obligarle a una prueba diabólica para demostrar su inocencia; tampoco es de recibo, primero, porque el acusado no tiene que probar su inocencia, que se le presume, siendo la acusación quien tiene que probar sus imputaciones, segundo, porque sí está concretada la fecha (30-8-2003) del último hecho objeto de acusación, tercero, porque en cuanto al lugar -en una calle de Gijón- es suficiente para que el acusado pueda, como alega, demostrar una coartada, y así en cuanto a ese hecho último el acusado alegó que en esa fecha no estaba en Gijón (folio 26), pero no probó en absoluto tal cosa, y cuarto y sobre todo, porque la referida indeterminación de fechas -que sólo se da en cuanto a los dos hechos primeros objeto de acusación- es fruto no sólo de la imprecisión del denunciante sino también del denunciado, que pese a haber acompañado al denunciante -según reconoció- en las extracciones de dinero que éste realizó de cajeros automáticos (extracciones cuyas fechas y lugares exactos constan en el documento obrante al folio 15), pese a haber ido con el denunciante a gastar el dinero de éste por diversos sitios, pese a haber recibido de él varias cantidades importantes de dinero y pese a estar en la época que se dice (junio y julio de 2003) en Gijón, tampoco precisó fecha alguna (folios 12 y 13 y 25 y 26), siendo en todo caso lo relevante que el acusado supo qué hechos suficientemente concretos (referidos a conductas y cantidades concretas, sucedidos entre el denunciante y el acusado e imposibles de confundir con otros hechos similares) se le imputaban y pudo defenderse y se defendió de ellos.

TERCERO.- Ya en el fondo del asunto, para comprender mejor el mismo conviene poner de relieve unos antecedentes, debidamente probados y que nadie cuestiona, a saber: 1/ el denunciante es una persona de inteligencia y expresión limitadas (así lo apreciaron directamente tanto el Juez que dictó la sentencia de incapacitación de que en seguida hablaremos -folios 35 a 37- como el Juez de lo Penal -fundamento segundo de la sentencia apelada-), influenciable y con dependencia afectiva (según el informe psicológico practicado en el proceso de incapacitación al que alude la sentencia dictada en dicho proceso -folio 36-), 2/ el denunciante, en el año 2000, entregó a una mujer 5.704.300 pesetas que tenía más otros 4 millones de pesetas en 2001 que obtuvo hipotecando su vivienda (el hecho, declarado por su hermana -folio 39-, reconocido por el denunciante -folio 41- y recogido ya en la sentencia de incapacitación -folio 36-, se debió, según la hermana, a que aquella mujer le engañó, según el denunciante, a que era su novia y pensaban poner un bar a medias; al final, ni hubo negocio a medias, ni el denunciante recuperó el dinero, ni tiene ya la supuesta novia, no llegando a denunciarse el asunto), 3/ por sentencia de 17 de enero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón (folios 35 a 37) se declaró al denunciante incapacitado no para regir su persona pero sí para administrar y disponer de sus bienes, nombrándose curadora a su hermana Catalina , y 4/ en junio de 2003 la curadora entregó al denunciante su cartilla de Cajastur (no se comprende bien por qué hizo tal cosa con los antecedentes expuestos, sabiendo el denunciante el número secreto de su cuenta y viviendo éste solo), de la que, mediante extracciones en diversos cajeros automáticos de Gijón, sacó entre el 23- 6-2003 y el 1-7-2003 nada menos que 5.600 euros (documento del folio 15). Con estos antecedentes, se comprende lo fácil que le resultó al acusado (al que el denunciante conocía por ser familiar de aquella "novia" del apartado 2, folio 41) aprovecharse de la cortedad de luces y de la prodigalidad del denunciante, al que acompañó -y en ello coinciden denunciante y acusado- en todas las extracciones que aquél realizó de los cajeros automáticos, en los que incluso era el acusado el que tecleaba el número secreto y las cantidades a retirar, hasta un total de 5.600 euros (según el documento del folio 15, 5.400 según el acusado), del que recibió "voluntariamente" -en ello también coinciden uno y otro- 1.800 euros porque el acusado dijo que los necesitaba para su hija impedida y luego más hasta una deuda total reconocida de 3.000 euros (folio 12), y con el que acudió al "Club Horóscopo" y diversos bares y sidrerías de Gijón, pagando siempre el denunciante - folios 12, 25-26 y acta del juicio-; lo que queda por dilucidar es si esa forma de aprovecharse el acusado del denunciante fue "convenciéndole" o mediante engaño (en cuyo caso, ninguna condena procedería al no haber sido el delito de estafa objeto de acusación y no ser el mismo homogéneo respecto al delito de robo con intimidación, único del que se acusa) o si en algunas ocasiones el acusado obtuvo dinero del denunciante mediante intimidación.

CUARTO.- Alega el apelante, para postular su absolución, infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. No puede acogerse. Según reiterada jurisprudencia, que el recurrente dice ya conocer, el testimonio de la víctima, aun siendo la única prueba directa de cargo, es prueba testifical válida, si -como en este caso- se practica con todas las garantías, y puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia siempre que se pondere con cautela, siendo criterios a seguir para tal ponderación -que no "requisitos" de validez, porque no se trata de una prueba tasada- A) la persistencia de la víctima en la imputación, sin contradicciones ni ambigüedades, B) la ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva en la víctima, y C) la verosimilitud de la imputación en sí misma y por venir corroborada periféricamente por otros datos o pruebas objetivas. Pues bien, en el presente caso el resultado de esos tres criterios de valoración es positivo a la credibilidad de la víctima. A/ Hay persistencia de la víctima en imputar al acusado haberle sustraído dinero con intimidación; el apelante señala múltiples contradicciones entre las diversas declaraciones del denunciante, y ciertamente las hay entre la denuncia inicial (folio 2) y las declaraciones posteriores (folios 40 y 41 y acta del juicio oral), y ello sería motivo bastante para provocar la duda si no fuera porque esa aparente contradicción tiene una explicación lógica (y porque otras pruebas, como veremos, apoyan la conclusión inculpatoria); en la denuncia inicial, además de un hecho concreto ocurrido el 30-8-2003 (sobre el que, como veremos, no hubo contradicción alguna), se relata de forma imprecisa que "desde hace algunos meses" el acusado acudió al domicilio del denunciante, le pidió dinero para una silla, al negarse el denunciante el acusado le dijo "dame el dinero o te mato", al tiempo que le mostraba una porra, y que por ello el denunciante fue con el acusado a Cajastur, y le dio su libreta y el número de seguridad, y concluye diciendo "que desde el día 23/6/2003 hasta el 1/7/2003 le extrajeron de su cuenta unos 5.600 euros en metálico"; de la forma imprecisa de comenzar tal relato ("desde hace...", expresión que sugiere la ocurrencia de varios hechos en el tiempo, no de uno solo), de la comprobación por el documento del folio 15 que el dinero se extrajo en varias fechas distintas y de lo reconocido por el acusado de que el denunciante le entregó el dinero en varias veces (una vez 1.800 euros y luego hasta un total de 3.000, folio 12), unidos a las limitaciones intelectivas y de expresión del denunciante y al hecho de que esa denuncia inicial no la formuló él solo sino al alimón con su hermana y curadora (a quien, según ésta, Jesús Carlos se resistía a contar lo ocurrido), se deduce que el referido relato de la denuncia inicial mezcla varios hechos distintos; sin embargo, cuando Jesús Carlos declara sólo y a presencia judicial (folios 40 y 41), rectifica en favor del acusado en cuanto a la cantidad sustraída (900 euros en total, y no 5.600 como parecía en la denuncia inicial) y refiere con bastante precisión cinco hechos distintos: hecho 1, el acusado le pidió dinero para una silla, el denunciante dijo en principio que no, luego fueron a su casa, cogieron la cartilla, fueron al cajero, sacaron dinero, marcando el acusado, y éste cogió el dinero, reconociendo el denunciante que en esa primera ocasión realmente el acusado le convenció para que le dejara el dinero ya que pensaba devolvérselo (esto coincide con la entrega de 1.800 euros que reconoce el acusado -folios 12 y 25-, y parece corresponder con la extracción de 1.600 euros realizada en varias veces de la cartilla del denunciante el día 23-6-2003 ?folio 15-), hecho 2, ocurrido "a los cuatro días aproximadamente" del anterior y similar al mismo, reconociendo el denunciante que le entregó voluntariamente el dinero (esto coincide con la otra entrega de dinero hasta una deuda total de 3.000 euros que reconoce el acusado -folio 12- y puede corresponder con parte -el resto se lo gastaron en varios sitios- de los 1.700 euros extraídos de la cartilla del denunciante entre el 24 y el 26-6-2003 o con los 1.700 euros extraídos el 30-6-2003 -folio 15-), hecho 3, el acusado, amenazándole con una porra que le enseña, le sustrae 300 euros que llevaba encima, hecho 4, el acusado le pide dinero y bajo amenazas consigue 300 euros, y hecho 5, el acusado, que iba con otro individuo, le sustrae dinero bajo la amenaza de pegarle cuatro tiros (hecho que coincide en todo con el relatado en la denuncia inicial como ocurrido el 30-8-2003 -folio 2-); el Fiscal no acusa por los hechos 1 y 2, ya que se trató de entregas "voluntarias" de dinero, y sí por los hechos 3, 4 y 5; el denunciante en el juicio oral, tras ratificar su declaración en el Juzgado, vuelve a referir las tres ocasiones en que el acusado le sustrajo dinero sin contradicciones en lo esencial (aunque es cierto que en la primera ocasión dice al principio "que le enseñó un látigo", luego insiste en que le enseñó "una porra", en la segunda ocasión dice que no le amenazó con pegarle "pero él tenía miedo porque le seguía" -y obviamente por lo ya ocurrido en la primera ocasión-, y en la tercera ocasión relata exactamente lo mismo, y aunque precisa que el acusado dijo entonces "que iba a pegar unos tiros a quien le hiciera daño", el sentido amenazador de la frase es claro), y aunque es cierto que dijo "que él le daba el dinero porque eran amigos y por no decirle que no se lo daba, pero tenerle miedo tampoco", también lo es que a renglón seguido aclaró "Que para la silla le dio voluntariamente dinero", que eso fue dos veces, cuando el acusado iba a su casa (o sea, hechos 1 y 2), pero que en otras ocasiones se sintió intimidado, e insiste en que le enseñó una porra. B/ El apelante ve en la prodigalidad del denunciante un motivo subjetivo de incredibilidad; muy al contrario, esa prodigalidad, unida a las limitaciones intelectivas del denunciante y a su carácter influenciable, eran el terreno abonado para que el acusado se aprovechara del denunciante, unas veces diciéndose su "amigo", "convenciéndole" y ofreciendo devolverle lo "prestado" (devolución que no se ha producido), otras veces empleando no demasiada intimidación. Y C/, las imputaciones del denunciante no sólo no son nada fantástico ni absurdo, sino que aparecen corroboradas indirectamente por otras pruebas, a saber: a) el acusado sabía que el denunciante tenía dinero (por eso se lo fue a pedir) y sabía por anteriores relaciones del denunciante con familiares del acusado (así lo reconoce el acusado al folio 12) que Jesús Carlos era un "primo" -permítasenos esta expresión vulgar y abreviada- del que era fácil aprovecharse (y que se aprovechó de él lo reconoce reiteradamente el acusado), b) los testigos Diego y Catalina declaran que vieron al denunciante durante julio, agosto y septiembre de 2003 intimidado y deprimido, y que al preguntarle el denunciante no quería contar lo que le pasaba y lloraba, y cuando al fin lo contó no quería denunciar y tuvieron que convencerle de ello (lógicamente, por vergüenza ante su hermana, a quien había engañado al pedirle la cartilla -folio 38-, pero también por temor hacia el acusado), c) el testigo Diego relata (en concordancia con lo relatado por el denunciante, folio 40) que en una ocasión, hablando por teléfono móvil con Jesús Carlos , escuchó que otra persona le pedía a éste dinero y le presionaba diciéndole "que ya se verían" (folios 43 y 127 vuelto), y que esa persona le indicó el denunciante que era el acusado, d) aunque es cierto que la curadora de Jesús Carlos bloqueó la cartilla de éste a partir del 1-7-2003, es perfectamente posible y lógico que Jesús Carlos tuviera en su poder los 900 euros que le sustrajo el acusado, pues no debe olvidarse que el día 30-6-2003 sacó de la cartilla nada menos que 1.700 euros y el 1-7-2003 otros 600 (folio 15), amén de que Jesús Carlos tenía una pensión de 1.900 euros (folios 15 y 39) y es lógico que su curadora le diera algo para sus gastos, e) los testigos de la defensa Oscar y Laura sólo hacen que confirmar la prodigalidad del acusado, sin aportar nada de descargo (más aún, Oscar no corrobora lo dicho por el acusado al folio 25 de que aquél estaba presente cuando el denunciante le entregó 1.800 euros, y tampoco corrobora lo dicho por el acusado al folio 26 de que Jesús Carlos llegó a gastarse "casi 1.200 euros" una vez en el "Club Horóscopo", pues Oscar dice - folio 128- que lo que pagó Jesús Carlos no ascendió a 600 euros), f) el acusado no ha probado en absoluto su alegada coartada (folio 26) de que el 30-8-2003 estuvo trabajando fuera de Gijón (y aunque el acusado no tiene que probar su inocencia, que alegue en su descargo algo que no es cierto o que no está probado, cuando fácil era hacerlo de ser cierto, es un indicio contrario a su credibilidad), y g) si el denunciante hubiese querido mentir (por ejemplo, para justificarse ante su curadora y hermana) podía haber mantenido que el acusado le sustrajo con intimidación los 5.600 euros, pero no lo hizo y lo limitó a 900 euros, o podía haber exagerado la intimidación (diciendo que le pegó, que le amenazó con una navaja, etc.) pero tampoco lo hizo.

QUINTO.- Alega subsidiariamente el apelante que los hechos deberían calificarse conforme al subtipo atenuado del artículo 242-3 del Código Penal y debe aplicarse la pena como delito continuado del artículo 74-1 de dicho Código. Debe estimarse el recurso en estos dos extremos, pues, de un lado, la cantidad total sustraída, 900 euros, aunque no despreciable no es exagerada ni deja al denunciante en situación económica apurada (tiene una pensión de 1.900 euros) y la intimidación ejercida por el acusado en los tres hechos fue de escasa entidad (tampoco hacía falta más), y de otro lado, siendo los mismos los sujetos activo y pasivo de los tres hechos y el bien jurídico ofendido, igual o muy similar la forma de comisión, existiendo proximidad espacio-temporal entre los tres hechos y respondiendo los mismos a un plan preconcebido del acusado o al menos al aprovechamiento de idéntica ocasión, es claro que deben calificarse como delito continuado de robo con intimidación del artículo 242 apartado 3 en relación con el artículo 74 del Código Penal, procediendo por ello imponer por el complejo delictivo la pena única de un año y seis meses de prisión.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 145/2004, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el sentido 1/ de sustituir en el fallo de la misma la expresión "tres delitos de robo con intimidación ya definidos" por la de "un delito continuado de robo con intimidación ya definido", y 2/ de sustituir en el fallo la expresión "pena de dos años de prisión por cada delito" por la de "pena única de un año y seis meses de prisión", confirmando el fallo apelado en todo lo demás, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiuno de septiembre de dos mil cuatro.