Sentencia Penal Nº 230/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 230/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRADA: Dª. Mercedes Matarredona Rico

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a trece de Junio de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 283/03, de fecha 27 de Junio de 2003, pronunciada porla Iltma Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de robo con intimidación, habiendo actuado como parte apelante D. Jesús Luis , representado por la Procuradora Dª Angela Antón García, y dirigido por el Letrado D. Cayetano Sánchez Butrón; y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Luis como autor de un delito de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

El acusado indemnizara a Pablo en la cantidad de 501,97 Euros siendo de aplicación el interés legal.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Jesús Luis, el presente recurso , que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno , solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 12 de Junio de 2007 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba en lo que atañe a la identificación del acusado. Este motivo de impugnación debe ser rechazado pues consta en las actuaciones la plena identificación fotográfica del acusado por la víctima.

En cuanto a la validez de éste reconocimiento tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 25-05-2001, que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos, es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial , sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena (sentencia 369/99, de 13 de febrero EDJ 1999/244 ), así como que la muestra por la policía de fotografías a la víctima del delito constituye una diligencia de investigación sin valor probatorio, que no se rige por lo prevenido en el art. 369 de la Ley Procesal Penal (Sentencia 314/1999, de 5 de marzo EDJ 1999/962 ). Ahora bien, como señala la ST.S. de fecha 20-03-2001, "este reconocimiento no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba , para la realización de la cual es necesario , o bien actuar conforme establecen los arts. 368, 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, EDC 1882/1 o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad , publicidad, inmediación y contradicción (Sentencias de esta Sala de 10 de Julio de 1.992 EDJ 1992/7641 , 22 de Enero de 1.993 , 6 de Marzo de 1.997 E.D.J. 1997/2127 y 11 de Marzo y 19 de Octubre de 1.998 )".

Consta en las actuaciones, y así aparece reconocido en el acta levantada en el acto de juicio oral, que la víctima, D. Pablo, reconoció, primero ante la Guardia Civil de Torrevieja, a través de fotografías, a la persona que le puso la navaja en el cuello, firmando a la derecha de la fotografía , y que en el acto de juicio oral reconoce al acusado como la persona que le puso la navaja en el cuello. Ante la plena indentificación del acusado por el denunciante, y constatado que en la declaración de dicho denunciante se cumplen los requisitos de verosimilitud, persistencia en la incriminación y de ausencia de incredulidad subjetiva, ya ampliamente explicados en la resolución que se recurre, procede, pese a la testifical presentada por la parte acusada , que se limita a dos testigos amigos, con las reticencias que dicha testifical debe ser considerada, procede declarar que no se aprecia el alegado error en la valoración de la prueba y, en consecuencia, acordar la desestimación del motivo de impugnación alegado.

SEGUNDO.- Infracción de Ley. Solicita el recurrente le sea aplicado el art. 242.3 del Código Penal, según el cual, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho , podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de dicho artículo.

En orden a la aplicación del subtipo atenuado cuya aplicación reclama el apelante, tiene establecido la jurisprudencia (S.TS de fecha 22 de abril de 2002 EDJ 2002/10910, que a su vez cita otras): "Como resulta patente , la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal , sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto , de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto , de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho" , la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído , de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que , desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 Ptas. , que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o Superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3."

Pues bien, a la vista de lo anteriormente expuesto , el motivo de impugnación analizado no puede prosperar, en primer término, porque la intimidación utilizada por el acusado , consistente en colocarle a la víctima una navaja a la altura del cuello, no puede ser calificada como de menor entidad, y, en segundo lugar , porque la valoración conjunta de las circunstancias que rodean el hecho punible impiden la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal , puesto que el delito se ejecutó por dos personas, aunque solo una de ellas haya podido ser indentificada, y el objeto del delito lo constituye una motocicleta cuyo valor se cifra, según informe pericial, en 1.141'92 ? (190.000 de las antiguas pesetas), que, lógicamente, y relacionándolo con lo anteriormente referido , en modo alguno puede calificarse de escaso o ínfimo.

TERCERO.- Se solicita como último motivo del recurso la sustitución de la pena por multa. Para la aplicación de lo solicitado en este último motivo el recurrente parte de que por este Tribunal se haya admitido la petición formulada en el motivo anterior pues, de no se así, no concurren los requisitos legales para que proceda la aplicación del art. 88 CP . Dado que, como queda expuesto en el fundamento anterior, la solicitud de reducción de la pena como consecuencia de la estimación del subtipo atenuado del art. 242.2 CP ha sido desestimada, procede sin más, acordar igualmente la desestimación de este tercer motivo de impugnación.

Por cuanto antecede, procede acordar la desestimación del recurso formulado y la íntegra confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jesús Luis, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada con fecha 27 de Junio de 2003 en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.