Sentencia Penal Nº 230/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 82/2005 de 12 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 82/2005

PROC. ABR. Nº 63/04

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 SANTA COLOMA FARNES

S E N T E N C I A Nº 230 / 2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FATIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN CAPDEVILA SALVAT

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

En la ciudad de Girona, a doce de marzo de dos mil siete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos.Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 82/2005, dimanante de Procedimiento Abreviado 63 / 2004 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Coloma de Farners por delito Estafa contra Juan María , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y defendido por la Letrada Dª CAROLINA GALLEGOS SALINER, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y a acusación particular Dolores , representada por el Procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y el Letrado J.M. SIXTO CARMONA y siendo Ponente el Ilmo. Sr. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en mérito de una denuncia presentada por Dolores en fecha 29 de Marzo de 2003 en el Juzgado de Instrucción núm.1 de Santa Coloma de Farners.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la absolucion.

TERCERO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos de un delito de estafa, previsto en los Artículos 248.1, 249 y 250.1 y 6 del vigente Código Penal , y el Delito de Estafa en su modalidad prevista en el Artículo 250.3 del vigente Código Penal . Siendo el acusado, en concepto de autor, interesando la pena de 2 años de prisión para cada uno de los delitos de estafa, multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y costas.

Y que en cuanto a la responsabilidad civil, que el acusado deberá indemnizar a Dolores en la cantidad de 31.520,10 euros correspondientes 27.000 euros a principal y 4.520,10 euros de intereses.

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Hechos

UNICO.- Que en fecha 21 Noviembre 2002, el acusado Juan María , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de legal representante de la empresa "CAS FER SL" contrató con Dolores la ejecución de unas obras referentes a la rehabilitación de la vivienda sita en Residencial Park de Massanet de la Selva por importe de seis millones de pesetas, sin que concluyese la ejecución de lo convenido, no quedando acreditado la obra realmente pendiente ni su importe.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, no son constitutivos de un delito de estafa del que es acusado Juan María , en atención a los siguientes razonamientos:

Porque en relación al referido delito, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS.12/3/2003 , entre otras), los elementos que lo configuran son los siguientes: 1º) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente que el engaño sea el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente o proporcional para la efectiva confirmación del fín propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencias que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3º) La producción del error esencial en el sujeto pasivo, que le lleva a actuar bajo una falsa suposición que determina el traspaso patrimonial. 4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio. 5º ) El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto exigido por el artículo 248 Código Penal , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa. 6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Asimismo, conviene traer a colación la STS. 13/6/94 , recogida en las Sentencias de esta Sección 3º, de fecha 22/3/2000 y 25/1/2006 , en la que se establece que: "Como es obvio, por elemental, desde siempre se ha planteado en la doctrina y en la jurisprudencia el problema de diferenciar el "dolo civil" y el "dolo penal", o lo que es lo mismo, la distinción entre lo ilícito civil y el penal, lo que siempre ha presentado dificultades debido a que al disponer el art. 1269 del C. Civil que "hay dolo cuando con palabra o maquinaciones de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas no hubiera hecho" ha hecho que, unánimemente se reconociera la enorme dificultad de distinguir, en la práctica, entre el comportamiento generador de un ilícito civil y aquel que es susceptible de provocar un ilícito penal sin que sea suficientemente esclarecedor el decir, como tantas veces se ha repetido, con carácter de generalidad, que se trata de un problema de tipicidad, sino que es menester en cada caso concreto objeto del enjuiciamiento el indagar sin han concurrido o no todos los elementos integrantes del tipo de delito de estafa, o sea, es preciso ahondar en las características de los elementos concurrentes y, muy especialmente en el que constituye el nervio del delito de estafa como es el del "engaño", pues para reputar cometido el delito es imprescindible que se haya utilizado un artificio idóneo y suficiente para inducir al acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, es necesario que se falte a la verdad en lo que se dice o en lo que se hace deliberadamente con el ánimo engendrar el error que mueve a realizar el acto de disposición y que tal comportamiento sea anterior a la celebración del contrato de que se trata, no bastando cualquier mentira o un incumplimiento de lo convenido para dar por concurrente el elemento integrante del delito de estafa al que se viene haciendo referencia".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta evidente que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para afirmar que la conducta del Sr. Juan María pueda quedar subsumida en el tipo penal de la estafa porque de la prueba practicada en el plenario se acredita que entre las partes se concertó la realización de unas obras de mejora en la vivienda de la denunciante para lo que previamente se realizó en fecha 21/11/2002 un presupuesto en el que se fijó el importe de las obras en seis millones de pesetas, documento que aparece suscrito por la denunciante y el acusado, quien a cuenta de los trabajos percibió inicialmente dieciocho mil euros y una vez iniciados otros tres mil euros, asi como alguna otra pequeña suma, acerca de lo cual no existe discrepancia alguna. Asimismo, ha quedado acreditado por las declaraciones de la propia Sra. Dolores de que por espacio de unos dos meses se estuvo trabajando en su vivienda, si bien alega que en un momento determinado se paralizaron las obras, sin que fuesen reanudadas por el acusado, circunstancia esta última que el Sr. Juan María atribuye al hecho de que le fue negada la entrada, realización de trabajos que viene corroborada por las declaraciones testificales de los Sres. Jose Ramón , Evaristo , Luis Enrique , Jesús , Everardo y Luis Alberto , el primero por su condición de hijo de la denunciante, Don. Evaristo y Miras en su calidad de vecinos, Don. Jesús esposa del acusado y Don. Everardo y Luis Alberto por ser trabajadores al servicio del acusado. La discrepancia que en el plenario ha surgido entre las partes se refiere fundamentalmente al montante de la obra realmente llevada a cabo en la vivienda que la parte denunciante, a través de prueba dopcumental consistente en unas fotografias pretende demostrar que no llega al veinte por ciento de su total. Afirmación que en modo alguno ha quedado acreditado, pues ni de las propias fotografias se puede llegar a esa conclusión por cuanto que no reflejan la totalidad de la vivienda, ni de la declaración de la Sra. Dolores porque reconoce haber sido colocado el aglomer ado del suelo, que en el salon y pasillo hizo el techo, asi como la cocina, sin que sea posible olvidar que la fotografia aportada respecto a dicha cocina es evidente que es anterior a su finalización, porque ello ha sido reconocido por la propia denunciante y su hijo. En consecuencia, la acusación particular, a quien correspondía la carga probatoria en modo alguno ha acreditado cual era el estado real de la vivienda en el momento en que se paralizaron las obras. Por otro lado, en el presupuesto no se hace mención alguna al plazo de ejecución de la obra, ni de la prueba practicada en el plenario ha podido determinarse.

En definitiva, la valoración de la actividad probatoria conforme a las reglas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala extrae la conclusión de que entre las partes existen unas diferencias acerca de cual sea en realidad el importe de los trabajos realizados por el acusado, asi como la posible ejecución defectuosa de los mismos, pero sin que ello se salga de los límites del Derecho Civil, que deben ser dilucidados ante los órganos correspondientes de la jurisdicción civil, de lo que se deriva la absolución del Sr. Juan María del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Al no existir persona criminalmente responsable, las costas del juicio se declaran de oficio. (Art.240 Lecrim.)

VISTOS los preceptos legales citados y demàs de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DON Juan María del delito de estafa del que ha sido acusado, declarando de oficio las costas del juicio.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. -Ponente que la dictó D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en el mismo dia de su fecha; doy fe.