Sentencia Penal Nº 230/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 64/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

Dª. GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA.-

ROLLO SUMARIO.- 64/06

SUMARIO.- 16/05

JDO. INSTRUC.- Nº 37 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 230

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

--------------------------------------------- Madrid a 30 de Abril de 2007

Vista, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN IIIª de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la

causa nº 16/05 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 de MADRID, seguida por un

delito contra la salud pública, como acusado Humberto , con DNI NUM001 , de

38 años de edad, nacido el 18 de Marzo de 1969, hijo de Edmundo y de Granada, natural y vecino

de Madrid, con domicilio en la C/ DIRECCION001 NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales

cancelables, y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad

preventivamente del 8 al 25 de octubre de 2005, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y

dicho acusado, representado por el procurador D. Marco Aurelio Labajo González y defendido por

la letrada Dña. Bárbara Pilar Rodríguez Vargas, siendo Magistrado ponente D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el pasado día 17 de Abril de 2007 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, testifical de los policías municipales del Ayuntamiento de Madrid con carnet profesional nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , de Ángel , Millán , Pedro Antonio y Jaime , y pericial de toxicología, ésta por videoconferencia. En la continuación del juicio el día 26 de Abril, testifical de Sonia , de Jesus Miguel y de Hugo , dándose lectura a la declaración en el juzgado de Luis Francisco .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.4ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autor criminalmente responsable al acusado por lo que solicito se le impusiera la pena de 10 años de prisión y multa de 300 euros, e inhabilitación absoluta durante la condena. Comiso de la sustancia y metálico incautados.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que su defendido no era autor del delito que se le imputaba solicitó su libre absolución.

Hechos

Al haber recibido la policía municipal de Madrid quejas vecinales sobre un posible tráfico con sustancias estupefacientes que se desarrollaba en el bar "La Senda" sito en el nº 57 de la calle General Pardiñas, de esta ciudad, se montó un servicio en la madrugada del día 8 de octubre de 2005 a fin de comprobar la veracidad de tales quejas.

Así, los policías municipales con carnet profesional NUM004 y NUM005 hombre y mujer, penetraron después de la una hora del expresado día en el bar, vestidos de paisanos, situándose en la barra y pidiendo unas consumiciones, mientras sus compañeros, con carnet profesional NUM008 , NUM009 , NUM007 y NUM006 , permanecían a cierta distancia del bar a fin de interceptar a los posibles compradores de sustancia estupefaciente, cuando salieran de él.

Sobre las 2 horas del citado día paró en la puerta del bar el vehículo F-....-FX , accediendo su conductor, que resultó ser Ángel , al bar se dirigió a la barra y entregó, tras intercambiar unas breves palabras, al camarero que atendía el bar, el acusado Humberto , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, un billete de veinte euros, recibiendo a cambio del acusado una papelina que éste cogió de la cocina del bar. Al observar los primeros policías locales, antes citados, este intercambio a una distancia de un metro, el de sexo masculino salió detrás del comparador avisando a sus compañeros, por teléfono móvil, de lo ocurrido, procediendo los policías números NUM007 y NUM006 a interceptar el vehículo en la próxima calle de Príncipe de Vergara, ocupando a Ángel la papelina que había adquirido al acusado, tirada junto a los pedales del vehículo, interviniéndola y levantando la correspondiente acta de la incautación.

Pasados unos minutos accedió al bar quien resultó ser Luis Francisco quien, al igual que el anterior, se acercó a la barra del bar entregando al acusado unos billetes de veinte euros, y éste se dirigió de nuevo a la cocaína y le entregó tres papelinas. Tras ser avisados del intercambio por el citado policía nº NUM004 sus compañeros con carnets números NUM008 y NUM009 , del mismo modo que la vez anterior procedieron a interceptar en la vía pública al comprador de las papelinas, interviniéndoselas y comunicando al anterior el resultado de la intervención.

Tras personarse en el bar los policías municipales que intervinieron en el dispositivo se procedió a la detención del acusado, a quien se le intervino dos billetes de cincuenta euros, dos billetes de veinte euros y dos billetes de cinco euros en el bolsillo de su pantalón. En la cocina del bar se intervinieron, situados en un plato, veinte billetes de diez euros, diez billetes de cinco euros y una papelina de idénticas características que las que habían intervenido en la vía pública instantes antes los policía municipales. En la caja registradora, que estaba abierta, se encontraron un billete de diez euros y cinco billetes de cinco euros, dinero procedente, en todo o en parte, del ilícito tráfico de drogas.

En la planta baja-sótano del bar, donde se encontraban los servicios y había unas mesitas se encontraban la pareja formada por Millán y Sonia , que estaban efectuando unas consumiciones y tenían en la mesa donde estaban situados una papelina preparada para consumir que les fue intervenida.

Al cliente del bar Pedro Antonio le ocupó la policía una bolsa de plástico con una sustancia, levantando, al igual que en los anteriores, la correspondiente acta de denuncia por tenencia de estupefacientes.

Las papelinas intervenidas, todas de las mismas características y composición, salvo la bolsita intervenida a Pedro Antonio , las había vendido en el bar el acusado y contenían una sustancia de color blanco que, una vez analizada, resultó ser cocaína. La intervenida a Ángel , en un peso de 133 miligramos, y una pureza del 31.8 por ciento adulterada con piracetam, cafeína, fenacetina y levamisol. Las tres que ocuparon a Luis Francisco , con pesos de 320, 380 y 346 miligramos y purezas del 31,4; 31,2; y 29,8, respectivamente, con los mismos adulterantes en proporciones muy similares. La intervenida a Millán , con un peso de 130 miligramos y riqueza del 29,6 por ciento y mismos adulterantes, y la hallada en la cocina con un peso de 141 miligramos y riqueza del 29.4 por ciento, con los mismos adulterantes en muy similar proporción. La bolsita ocupada a Pedro Antonio contenía también cocaína, 118 miligramos con una pureza del 41,7 por ciento, adulterada con cafeína, fenacetina y diltiazem. Por las seis papelinas de cocaína intervenidas se podía obtener un beneficio aproximado, en dosis, de 75 euros.

Fundamentos

A)SOBRE LOS HECHOS

El tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados ocurrieron en la forma relatada en el anterior apartado en esta resolución al contrastar las manifestaciones del acusado en el juicio oral con las por él realizadas en la instrucción de la causa, con la prueba testifical y pericial practicadas.

En esta última, realizada en la instrucción de la causa (folios 66 a 69; 137 a 140) por técnicos del organismo público correspondiente, el Instituto Nacional de Toxicología, ratificada y sometida a contradicción en la primera sesión del juicio oral, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, intervenida en los hechos enjuiciados, infiriéndose, como puso de relieve el perito en el juicio, que todas las papelinas intervenidas, salvo la bolsita ocupada a Pedro Antonio , procedían de una misma mezcla o madre, como se desprende al comprobar la utilización en éstas de los mismos adulterantes, con porcentajes muy similares, así como la pureza de la cocaína; figurando después en las actuaciones el beneficio aproximado en el tráfico ilícito (Folios 101 y 143) por la venta de las papelinas.

También consta en ellas el dinero intervenido y en qué lugares (folios 2, 4 y 5), que fue ingresado en la cuenta judicial correspondiente (folios 18).

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

En el presente procedimiento penal, los testimonios en la primera sesión del juicio oral de los dos policías municipales, nº NUM004 , de sexo masculino, y nº NUM005 , de sexo femenino, han sido claros, congruentes, coincidentes y reiterados al relatar el intercambio, de papelinas por dinero, que en dos ocasiones realizó el acusado, con los dos individuos antes mencionados en primer lugar, al observarlos, con claridad, a la escasa distancia de un metro, tal y como expusieron en la comparecencia que inició el atestado policial instruido en la comisaría de policía del distrito de Salamanca (folio 3) y manifestaron al declarar en la instrucción de la causa (folios 156 a 158, el primero; folios 193 a 195, 208 y 209, la segunda) y han sido corroborados por los testimonios de dicha sesión del juicio de sus compañeros, que interceptaron en la vía pública a los compradores, reiterando también lo manifestado cuando declararon en la instrucción de la causa (folios 94 a 97; 154 y 155), levantando las correspondientes actas de incautación (folios 24 y 22), en las que se identificaban a los consumidores con datos precisos, consignando en la última que la había adquirido en el bar la Senda, como también la levantada de la intervenida cuando llegó al bar a Pedro Antonio (folio 21) y a la pareja formada por Millán y Sonia dentro del bar, en la zona baja (folios 23 y 196), constando en ésta que la había adquirido al camarero en el citado bar.

Pero es que si existiera alguna duda sobre la credibilidad de dichos testimonios, el análisis de la cocaína que contenían las papelinas intervenidas antes referidas, y de la que contenía la intervenida por la policía en la cocina del bar (folios 2 y 4; testimonios policiales en el juicio), lugar al que se dirigió el acusado en dos ocasiones volviendo con papelinas que entregó a los citados dos compradores, evidencia, aparte de unas mismas características exteriores de los envoltorios, una misma procedencia, al tener una pureza y proporción de cuatro adulterantes muy similar.

Frente a la testifical y pericial practicadas la defensa del acusado se ha esforzado en argüir sobre la presencia ocasional de éste en el bar, sobre circunstancias ambientales de éste -en la segunda sesión del juicio preguntó, por primera vez, por las cortinas de la puerta y ventanas-, preguntando a los testigos que depusieron en él sobre ellas, con resultado dispar y contrario a su tesis absolutoria.

Así, respecto al primer punto, el acusado manifestó al declarar en el juzgado de guardia (folios 32 y 33), tras negarse a hacerlo en el atestado policial en uso del derecho constitucionalmente reconocido (folio 14), que el bar era de su suegro Jaime y que "el solo ha ido esta semana", añadiendo que en la barra había además de los policías "dos amigos suyos y les tomó la policía los datos"- al parecer, los hermanos que han depuesto en la segunda sesión del juicio, quienes han manifestado que no conocían al acusado-. Siguiendo, al igual que los testigos, con su afán exculpatorio dijo en el juicio que el día de los hechos su suegro se puso malo por lo que él se hizo cargo del bar por primera vez y ya había estado en el bar unas cinco veces. Pues bien, cuando declaró en el juzgado Pedro Antonio (folio 163 y 164) dijo, con claridad, "que durante los doce meses cuando ha llevado la bebida al bar -La Senda- se ha tendido siempre con la misma persona, que era el camarero que estaba allí y que es Humberto ..." (folio 163), añadiendo, precisamente a preguntas de la letrada del acusado, "...que no sabe quien es el propietario del local... a veces cuando ha ido a llevar al bar la bebida junto con Humberto estaba un señor que se llama Jaime , que no sabe si tiene alguna relación con Humberto " (folio 164). Al variar su declaración en la primera sesión del juicio (folio 10 del acta) y leerle las manifestaciones anteriores, vaciló y dijo que no sabía quien le atendió en el bar.

Millán , que estaba con su mujer, Sonia , en la zona baja del bar, dijo en el juicio con claridad que las cuatro veces que habían estado en el bar le atendió el camarero que fue detenido el día de los hechos, el acusado, como ya había relatado cuando declaró en el juzgado (folio 168).

El propio suegro del acusado, Jaime , manifestó cuando declaró en el juzgado, sin hacer referencia alguna que se encontrara mal y que tuviera que ir a por unas medicinas, que el acusado le ayudaba aproximadamente desde hacía un mes y medio, como camarero (folio 153). También Luis Francisco , uno de los compradores, dijo en el mismo momento procesal, que no conocía a Jaime y sí al camarero que se lo presentaron dos o tres noches antes (folio 166).

En el afán exculpatorio, añadiendo datos y circunstancias nuevas, de la defensa se ha argüido también en el juicio sobre la escasa iluminación del local, siendo significativo lo que relató al deponer como testigo el titular del bar, suegro del acusado, en la citada sesión del juicio, a sus preguntas, al decir que había una luz espléndida (folio 11 del acta), más que en un pub. En su testimonio se atribuyó, por primera vez, la propiedad de la papelina de cocaína intervenida en la cocina del bar y manifestó el consumo de tal sustancia, también por primera vez, que el realizaba. Curiosamente al relatar la trayectoria del bar y las personas importantes que a él acudieron en los siete años que lo regentaba dio el nombre de una que ha reconocido públicamente el consumo abusivo de cocaína que ha realizado y la importante adicción que ha tenido a tal sustancia estupefaciente, de la que se está rehabilitando.

Aunque en sede judicial, al declarar en la instrucción de la causa (folios 165 y 166; 168 a 171; 337 y 338) y tres de ellos en el juicio oral, ninguno de los adquirientes de las papelinas han reconocido que las compraran en el bar La Senda al acusado, -también curiosamente el citado Millán ha manifestado sucesivamente que adquirió la papelina que iba a consumir con su mujer, en La Rosilla de Madrid (folio 17), en un pueblo cercano (folio 168), en un polígono cercando a una nave suya cerca de Vallecas (folio 9 del acta de la primera sesión del juicio)-, como se ha expuesto, de la prueba testifical de los policías municipales en relación con el análisis de las papelinas de cocaína intervenidas se infiere, sin dudas, la participación directa del acusado en los hechos enjuiciados en la forma relatada, sin que la documentación aportada sobre la vida laboral del acusado y la incorporada en la segunda sesión del juicio sobre averiguación patrimonial de él desvirtúen la convicción del tribunal sobre la autoría del acusado en el ilícito penal a él imputado.

B) FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal , , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 .

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En relación con esta agravación existe ya un cuerpo de doctrina consolidado que sintetiza la Sent. de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10-03-2003 en las siguientes consideraciones: a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales, sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (STS 15-12-99 ), lo que es continuación de lo sentado por las SS 19-7-991 y 20-2 y 19-12-97 ; b) que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-95 y 15-12-99 ) y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados la posesión con destino al tráfico en el local, no la mera posesión en el local con destino al tráfico (S 10-2-2000 ), quedando excluidos los supuestos en que el local es depósito transitorio de la sustancia poseída (S 1-3-99 ).

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el procesado Humberto , por su directa material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al graduar las penas a imponer al acusado por el delito cometido, se entiende proporcional, a fines de prevención general y especial, la pena mínima de prisión legalmente prevista, dada la agravación específica concurrente, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y la multa de doscientos euros, atendido el beneficio reportado por la venta de las pepelinas de cocaína intervenidas.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados del dinero, y substancia estupefaciente intervenida, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Humberto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE años y UN día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doscientos euros, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero y sustancia estupefaciente intervenidas, a las que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última

Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa.

Se ratifica el auto de solvencia del procesado decretado por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.