Sentencia Penal Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 53/2009 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN 53/09-R

Procedimiento Abreviado núm.478/08

Juzgado de lo Penal nº. 19 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Iltmos. Sres. Magistrados

D.Jesús María Barrientos Pacho

D.Carlos Mir Puig

Dª.Esmeralda Ríos Sambernardo

En Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 478/2008. Rollo de Sala núm. 53/09-R, sobre delito de hurto , procedente del Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelantes de un lado Roberto y de otro Jose Enrique ; y en calidad de apelado el Ministerio fiscal habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña Esmeralda Ríos Sambernardo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 4 de diciembre de 2008, y por el Juzgado de lo Penal nº. 19 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 478/08 -D, la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Dº Roberto y a Dº Jose Enrique , como autores responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad crimnal, a la pena de 4 meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, con expresa imposición del pago de las costas causadas en el presente procedimiento por mitad."

SEGUNDO . - Apelada la sentencia por ambos acusados, previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Hechos

No se admiten los hechos probados en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

El apelante, Roberto basa su argumentación, en vulneración del principio acusatorio y en un segundo motivo en haber incurrido el juzgador en error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, solicitando en consecuencia la libre absolución del recurrente, con todos los pronunciamientos favorables.

El recurrente, Jose Enrique , basa su recurso en error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del art. 253 del CP con infracción del principio de presunción de inocencia, interesando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El primer motivo que aduce el apelante XHAVIT, es vulneración del principio acusatorio, alega en su argumentación que la sentencia condena al acusado por un delito por el que no había sido acusado por el Ministerio fiscal quien acusó por delito de hurto siendo condenado en sentencia por el delito de apropiación indebida del art. 253 del CP , alegando indefensión.

El Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 ( RTC 1988, 17) ; 168/1990 ( RTC 1990, 168) ; 47/1991 ( RTC 1991, 47) ; 14 febrero 1995 ( RJ 1995, 759) y 10 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 7880 ) , ha consagrado una constante doctrina conforme a la cual «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE ( RCL 1978, 2836 ) conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo».

Esa doctrina ha sido recogida por este Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, núm. 1590/1997, de 30 de diciembre ( RJ 1997, 9229) ; núm. 1954/2002, de 29 de enero ( RJ 2003, 2019) y núm. 159/2007, de 21 febrero ( RJ 2007, 3182 ) .

La citada correlación ha de concurrir, no solamente en relación con la persona acusada, única que puede ser condenada, sino también respecto de los hechos imputados, sin que la condena pueda fundarse en otros diversos, en lo sustancial o elementos identificativos, de los imputados por las acusaciones, y, en lo que ahora importa, tampoco cabe que la condena se produzca por un titulo jurídico heterogéneo o más grave que el asumido por las acusaciones. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Pues bien, en el presente caso es evidente tal como hemos indicado que se trata de un delito homogéneo. Así pues, corolario de esta doctrina son las reglas básicas que rigen el principio acusatorio y que deben ser respectadas por los órganos jurisdiccionales para no quebrantarlo: a) El juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) Menos aún puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) Ni por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación; y d) La prohibición alcanza asimismo a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Pero dos son las excepciones a tales principios: a) El uso de la facultad concedida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 16 ), de planteamiento de la tesis y de su asunción por cualquiera de las acusaciones; y b) Que el delito calificado por la acusación y el recogido en la sentencia sean homogéneos, en el sentido que todos los elementos del segundo estén contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, es decir, que en la condena no exista un elemento nuevo del que el condenado no haya podido defenderse (SSTS de 26 de febrero de 1994 [RJ 1994 1127], 22 de diciembre de 1995 [RJ 1995 9442], 15 de marzo [RJ 1997 2329] y 3 de abril de 1997 [RJ 1997 2694] y 7 de octubre de 1998 [RJ 1998 8050 ], entre muchas más).

En consecuencia proyectando estos criterios generales sobre el caso de autos, el Tribunal no puede compartir la consideración de la sentencia impugnada en el sentido de que el hurto y la apropiación indebida de cosa perdida o dueño desconocido sean tipos homogéneos, sin que pueda admitirse tampoco la modificación de los hechos objeto de acusación que realiza el Juzgador y que entendemos no modificados en elementos circunstanciales sino en su elemento esencial. El cambio en el título de imputación entre ambas infracciones no respeta la identidad sustancial entre los hechos objeto de acusación y de condena (pues se sustituye la sustracción inicial por el hallazgo a posteriori de lo sustraído con anterioridad por otro), ni cumple el requisito de homogeneidad de las infracciones, por cuanto el hurto es de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida).

En consecuencia el recurso debe ser estimado debiendo absolverse a ambos acusados sin necesidad de entrar en el resto de los motivos de los recursos.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roberto , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona , en autos de procedimiento abreviado número 478/08, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada.

Y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente a ambos acusados Roberto y Jose Enrique por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.