Sentencia Penal Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 35/2008 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 35/2008

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 19 de Octubre de 2009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio oral y público el Procedimiento Abreviado número 165/2007 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Huelva contra Marcos .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por D. Alfredo Flores Prada y el acusado representado por la Procuradora Dª Pilar Moreno Cabezas y defendido por el Letrado D. Francisco José Alonso de Caso Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción numero Cuatro de Huelva y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Marcos, nacido el 5 de Diciembre de 1988 y con D.N.I número NUM000 .

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 16 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesando se le impusiera al acusado la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 762 Euros con Un Mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, solicitando el comiso destrucción de la sustancia incautada y comiso del dinero y del vehículo intervenidos a los que se les dará el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de Mayo .

CUARTO.- En el mismo trámite, la Defensa interesó la libre absolución de su patrocinado y alternativamente solicito la aplicación de la eximente nº1 del articulo 21 en relación con los números 1 y 2 del articulo 20 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud-Cocaína- y ello por cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva, pues el acusado con pleno conocimiento del significado de su acción perpetro un acto típico subsumible en el ámbito del articulo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Marcos en virtud establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su ejecución material y directa.

No se discute en el presente Juicio la existencia de la droga, ni su hallazgo en el interior del vehículo propiedad del acusado.

La Defensa se ha fundamentado para solicitar la Libre Absolución de su representado en la doctrina del Consumo Compartido.

Sin embargo estimamos que este predicado consumo compartido colisiona frontalmente:

a.- Con la propia doctrina del Tribunal Supremo en orden a los requisitos que deben concurrir para su aplicación.

b.-Con la declaración en el acto del Juicio Oral de los Agentes de la Policía Nacional con números identificación profesional NUM001 y NUM002 .

VALORACION DE LA PRUEBA

El acusado en su declaración ante el Juez de Instrucción f.17 expreso que "compró 10 gramos en la calle, en la Barriada de la Navidad con la intención de llevarlo al Rocío y consumirlo en el Rocío". Que era para su consumo y de sus amigos "Jorge Saúl, Adrián, Ivan y Noni".

En el Plenario volvió a declarar que ese día "le toco a él ir a comprar la droga, que cada uno puso 90 Euros , eran cinco en total, que faltaban varios que pondrían el dinero por la tarde".

En su consecuencia se explica por el Sr. Marcos que el consumo tenía como destinatario a esas cuatro personas vagamente identificadas y que el consumo se realizaría en El Rocío.

Ciertamente es doctrina consolidada la que declara impune determinados supuestos de consumo compartido, en función de que el bien colectivo de la Salud Pública no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros no concurre, como sucede en los casos denominados de tal forma, que se caracterizan por la necesaria presencia de concretos requisitos.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2002, recogiendo la doctrina establecida en la resolución de esa misma Sala de 25 de mayo de 1999 que analizaba los supuestos de consumo compartido en grupo y declaraba la atipicidad de estas conductas, reproducía dichos presupuestos:

1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que , en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción.

2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse "en lugar cerrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo.

3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" por los copartícipes en acción conjunta e inmediata.

4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes.

5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase , por todas , ST.S. de 21 de febrero de 1997 EDJ1997/998 y las que en ella se citan).

El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya tipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual, ha de ser de un consumo inmediato , esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega ( SS.TS de 24 de febrero de 1998 EDJ1998/771 y 21 de febrero de 1997 EDJ1997/998 )".

Estos mismos requisitos han sido reiterados por la doctrina del citado Alto Tribunal en la Sentencia de 24 de julio de 2002 .

En este contexto, la misma Jurisprudencia ha advertido que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad , se encuentra sujeta a la estricta observancia de los citados requisitos.

Pues bien , partiendo de esta base doctrinal, es claro que en el caso presente no cabe de ningún modo presentar los hechos como supuesto de consumo compartido en grupo.

La propia declaración del acusado revela que no concurren esos necesarios presupuestos para la virtualidad de esta doctrina, efectivamente, en primer termino no coinciden las cantidades que supuestamente debían aportar cada uno de los consumidores ni con la droga, ni con el dinero que le fue intervenido por la Policía pero resulta además fundamental que nos refiere un consumo en un espacio publico y abierto como es la Aldea de El Rocío , tampoco concurre pues el requisito de la privacidad del acto de consumo con exclusión de toda posibilidad de acceso a la droga de otras personas, consumo que además no se define como esporádico y finalmente de las pretendidas cuatro personas que iban a participar en ese consumo, sólo dos declararon en el acto de la Vista Oral, resultando que una de ellas en aquel tiempo era menor de edad, en efecto Diego declaro que conocía al acusado de la Barriada que salían juntos con Saúl, Adrián y que "consumen juntos muchas veces" que ese día pensaban ir al Rocío a consumir y "que le dio a Marcos 160 euros "si bien "desde que le dio el dinero por la mañana no volvió a verlo más", Joaquín reitero que ese consumo se iba a realizar en El Rocío y que "entonces era menor de edad".

En definitiva se ha puesto de manifiesto la ausencia de la práctica totalidad de las exigencias y requisitos que son inexcusables para dar lugar a la actividad no punible del consumo compartido.

Pero como exponíamos este pretensión colisiona también frontalmente con la declaración en el Juicio Oral de los Funcionarios Policiales quienes sin contradicciones relevantes y tras ratificarse en el Atestado relataron al Tribunal que ese día fueron comisionados por la Sala de operaciones del 091 para que se dirigieran hasta la Barriada de la Navidad pues se había recibido una llamada en la que se participaba que desde un vehículo marca Opel modelo Corsa matricula G-....-G se efectuaba una transacción de droga y personados en el lugar hallaron el citado vehículo y apoyado en él al acusado quien al percatarse de la presencia policial le entrego las llaves a un chica.

Que el acusado en un primer momento dijo que el coche no era suyo si bien después admitió su propiedad y que tras registrar el vehículo se encontró en la guantera del lado del conductor un calcetín conteniendo un total de cuarenta y nueve cuartillos , papelinas de la sustancia que analizada resulto ser la descrita en la narración de Hechos Probados así como 365 Euros distribuidos en cuatro billetes de cincuenta euros, siete de veinte, dos de diez y uno de cinco, dinero que se hallaba en el interior del referido calcetín y oculto en la guantera.

Los testigos reiteraron en el Juicio que Marcos en esos primeros instantes reconoció esa ilícita actividad de venta, justificándose en "la necesidad de ganarse la vida", aseveración ésta que fue negada por el acusado tanto en fase de Instrucción como de Plenario.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que del caudal probatorio desarrollado en la Vista Oral se han probado de manera cierta los hechos que se le imputan al Sr. Marcos por el Ministerio Fiscal y que por consiguiente esa droga no tenía por destino ni un consumo compartido , ni un consumo exclusivo del acusado, como en ultima instancia se alegaba por su Dirección Letrada, dado que el testimonio ofrecido por los Agentes de la Policía Nacional es altamente revelador de esa ilícita actividad y que excluye es de insistir un supuesto de autoconsumo.

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

De la declaración del acusado y del dictamen Pericial emitido por Psicólogo D. Abilio únicamente podemos concluir que Marcos es consumidor de cocaína cuyo historial desconocemos y que nunca ha Estado sometido a tratamiento alguno de desintoxicación pero no puede estimarse debidamente acreditado que ese consumo altere su voluntad o su inteligencia y en este contexto es doctrina también reiterada que la mera condición de consumidor no constituye circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal.

La Sala a la hora de la necesaria individualización de la determinación de las penas ha valorado de acuerdo con el articulo 66.1 del Código Penal las circunstancias personales del acusado y la gravedad de estos hechos, la Acusación Publica ha interesado la imposición de la pena de Tres Años y Seis Meses Prisión y ciertamente estimamos que la pena privativa de libertad debe imponerse atendidas esas circunstancias en un grado muy próximo al mínimo legal que concretamos en Tres Años y Cuatro Meses dando así una respuesta proporcionada a la naturaleza de los hechos enjuiciados.

Asimismo decretamos el comiso tanto del dinero intervenido como del vehículo utilizado para la ejecución de esta ilícita actividad y el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito , según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

CONDENAR a Marcos como autor penalmente responsable de un delito Contra la Salud Publica, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de PRISION DE TRES AÑOS y CUATRO MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 762 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Un mes y costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga incautada así como el comiso del dinero intervenido y del vehículo marca Opel Corsa matricula G-....-G, a los que se les dará el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de Mayo .

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenida o en prisión preventiva por esta causa.

Conclúyase la oportuna Pieza de Responsabilidad Civil.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.