Sentencia Penal Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 28/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

PROC. ABREV. Nº 1.745/2009.

ROLLO DE SALA Nº 28/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 51 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 230/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 2 de Junio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.745/2009 , por un delito de robo, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Jose Antonio , de 35 años de edad, hijo de Jaime y María del Carmen, nacido el día 21 de Enero de 1976, natural y vecino de Madrid, con instrucción, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Febrero de 2011; teniendo lugar el juicio el día 1 de Junio de 2011, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simon y defendida por el Letrado D. Oscar Gilsanz Martín, y el acusado representado por la Procuradora Dª. Paloma del Pino López y defendido por el Letrado D. Mateo Martínez Jiménez, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los Arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, del que responde el acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del Art. 22.8º y cualificada del Art. 66-5º, ambos del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión, accesorias y costas, y que indemnice de manera directa a la entidad Caja Madrid en 600 euros.

SEGUNDO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de previsto y penado en los Arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, del que responde el acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del Art. 22.8º y cualificada del Art. 66-5º, ambos del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, accesorias y costas, y que indemnice Caja Madrid en 600 euros.

TERCERO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con los hechos recogidos en la calificación del M. Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo del Art. 237 del C. Penal , con la concurrencia de la eximente del Art. 20.2º , o alternativamente de la atenuante del Art. 21.2º, ambos del C. Penal , solicitando para este último caso la pena de dos años de prisión.

Hechos

El acusado Jose Antonio , mayor de edad, con DNI NUM000 , y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal n° 21 de Madrid, por un delito de robo con violencia e intimidación, por sentencia firme de fecha de 2/03/2007 , a la pena de 3 años de prisión, así como por el Juzgado de lo Penal n° 20 de Madrid, por un delito de robo con violencia e intimidación, por sentencia firme de fecha de 1/09/2008 , a la pena de 6 meses de prisión, y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, por un delito de robo con violencia e intimidación, por sentencia firme de fecha de 12/03/2009 , a la pena de 1 año de prisión, sobre las 12:20 horas del día 16 de marzo de 2009, y con la intención de obtener un beneficio económico, entró en la sucursal de la entidad Caja Madrid sita en la calle Infanta Mercedes nº 99 de Madrid, y una vez allí, tras sacar de entre sus ropas un cuchillo, se lo puso en el costado a David , empleado de la referida sucursal, exigiéndole la entrega del dinero que hubiese en la caja, obteniendo de esta manera 600 euros, dándose a continuación a la fuga.

El acusado es adicto a la heroína y cocaína desde el año 1996, presentando una fuerte adicción y dependencia de tales sustancias, lo que ha provocado que desarrollara infección por VIH, que se encuentra actualmente en fase A-3, así como infección por virus de la hepatitis C, habiendo realizado varios tratamientos de rehabilitación en el CAD de Tetuán, con diversas recaídas en el consumo de tales sustancias y sin lograr abandonar su adición, estando en la actualidad siguiendo programa de deshabituación por medio de metadona en el Centro Penitenciario donde está ingresado preventivamente. Adicción que limitaba de manera ligera, y cuando sucedieron los hechos, sus facultades intelectivas, y sobre todo, las volitivas, al encaminar toda su conducta a la obtención de las sustancias estupefacientes de las que dependía.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación comprendido en los Art. 237 y 242.1º y 3º del Código Penal, según reforma introducida por la LO 2/2010 de 22 de Junio .

Los hechos han quedado perfectamente acreditados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, y así el testigo, empleado de la entidad bancaria, relató de forma clara y contundente como entró en la sucursal una persona, sacando un cuchillo que colocó en el costado del testigo, y exigió la entrega del dinero de la caja, cogiendo la cantidad de 600 euros, para darse a la fuga a continuación.

De forma que el acusado, con ánimo de beneficiarse cogió contra la voluntad de su dueño cierta cantidad de dinero, y para ello utilizó un cuchillo que colocó en el costado del testigo, todo lo cual constituyó un elemento intimidante suficiente para inhibir la voluntad de la víctima y constreñirle a acceder a la perentoria exigencia del acusado, consintiendo en el despojo como medio de librarse de aquel momento de peligro que se les puso de manifiesto repentina e inesperadamente, por lo que el atentado al derecho de propiedad y a la voluntad decisoria de la víctima configuran el delito previsto y penado en el Art. 242.1 del Código Penal .

También resulta aplicable al caso de autos el párrafo tercero del Art. 242 del Código Penal desde el momento en que el delito se cometió mediante la exhibición de un cuchillo, lo que constituye arma a los efectos del citado párrafo, utilización de un cuchillo que ha sido reiteradamente aludida por el testigo, que manifestó que era grande, "como los de cocina".

SEGUNDO .- De tal infracción resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Jose Antonio , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen. La autoría del acusado ha quedado totalmente acreditada en base a la rueda de reconocimiento realizada por el testigo David en el Juzgado de Instrucción y ratificada en el acto del juicio; el testigo reconoció sin dudas al acusado y se ha ratificado en el acto del juicio, donde reiteró su seguridad.

Y no debe olvidarse que la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado practicada en el caso de autos constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, según constante jurisprudencia del tribunal Constitucional, siempre y cuando se haya practicado con observancia de los requisitos legales (Art. 369 y 370 de la LECrim .) y con respeto al derecho del acusado a que su abogado intervenga en la misma ( Art. 520 de la citada Ley ), dado que la presencia del letrado garantiza la protección de los derechos del justiciable y la observancia de los requisitos legales, tal y como sucede en el caso de autos.

TERCERO .- En la realización de tal delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22-8º del Código Penal, toda vez que el acusado ha sido condenado en tres ocasiones por el mismo delito que se enjuicia en la presente resolución, sin que concurran los requisitos que el Art. 136 del Código Penal establece como necesarios para la rehabilitación.

No puede prosperar la aplicación de la agravante cualificada del Art. 66-5º del Código Penal, pretendida por las dos acusaciones, pues el precepto señala: " Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". De su contenido se desprende que para aplicar tal agravación se debe atender a dos circunstancias, las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, y considera este Tribunal que son tres las condenas anteriores citadas por el M. Fiscal, es decir el mínimo legal, pues las otras condenas anteriores deben entenderse canceladas o cancelables, y además no son especialmente relevantes, salvo una (tres años de prisión), pues se ha impuesto una condena de seis meses de prisión y otra de un años de prisión. Y el delito que ahora se enjuicia, dentro de la gravedad que supone un robo con intimidación y uso de arma, no es especialmente grave pues el acusado puso un cuchillo en el costado de un empleado, pero no ejerció mayor intimidación, ni golpeo a ninguno de los empleados, ni, en consecuencia, causó lesión a los mismos, abandonando rápidamente la entidad bancaria cuando cogió la escasa cantidad de seiscientos euros. No se aprecia una espeial perversidad o maldad del acusado con sus víctimas.

CUARTO .- También concurre la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a la heroína y cocaína del Art. 21.2º del Código Penal , sin que por este Tribunal se pueda aplicar la eximente competa que pretende la defensa. Como señala el Tribunal Supremo, la actuación del sujeto activo ha de desenvolverse bajo la influencia directa de la droga tóxica, o bien, en otro sentido, bajo la indirecta como consecuencia de los estados carenciales o síndrome de abstinencia. En el mismo sentido también debe indicarse que no basta ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes y que la exclusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Siendo también doctrina del Tribunal Supremo que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas «en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva». El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, se ha declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación.

Y en el caso de autos no sólo ha quedado acreditada la drogodependencia del acusado cuando ocurrieron los hechos, sino también la influencia que dicha adicción tuvo en la misma, ya que el acusado actuó con sus facultades limitadas o disminuidas, y ello debido precisamente a la grave y larga dependencia que presentaba a la heroína y cocaína. No existe duda alguna sobre la drogodependencia del acusado, su larga evolución y su gravedad, y la influencia que tuvo en la comisión del delito, tal y como se deduce del informe del CAD de Tetuán y de los informes emitidos por dos centros penitenciarios, lo que determinó una disminución de sus facultades, limitación que este Tribunal considera que debe reputarse ligera, sin que sea factible la aplicación de la eximente pretendida por la Defensa, pues no se ha acreditado la total supresión de las facultades del acusado cuando se cometió el delito.

En orden a la fijación de la pena y teniendo en cuenta que se le condena por el subtipo agravado de robo con intimidación y uso de arma (tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión), y dado que concurre la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, se estima procedente la imposición de la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión, en atención a las circunstancias personales que concurrieron en el acusado cuando se cometieron los hechos, y la poca relevancia que revistió el delito cometido.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el Art.109 y 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en la cantidad de 600 euros, dinero sustraído y no recuperado.

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado abonará las costas de este procedimiento.

En el abono de las costas se deben incluir las de la acusación particular. La doctrina jurisprudencial sobre las costas de la acusación particular establece que la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, y que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia.

En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la Acusación Particular, pues es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave adicción a drogas tóxicas, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISION , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, y a que indemnice a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, por medio de su representante legal, en la cantidad de 600 Euros.

Conclúyase con forme a derecho la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.