Sentencia Penal Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2183/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100053753

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2183/2011

ASUNTO: 100330/2011

Proc. Origen: Juicio Rápido 205/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Lázaro

Abogado:.JUAN CARLOS MONTES CABELLO

Procurador:.FORCADA FALCON Mª CRUZ

S E N T E N C I A Nº 230/2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA (PONENTE)

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2183/2011

P.ABREVIADO NÚM. 205/2010

En la ciudad de SEVILLA a diez de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Lázaro . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 26-10-10 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno al acusado, Lázaro , como autor responsable de un delito de Hurto, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de Cuatro Meses de Prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas...."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Lázaro y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso se alega:

1) Error en la apreciación de las pruebas.

2) Infracción, por indebida aplicación, del artículo 234 del Código Penal , así como por infracción del principio acusatorio, ya que la calificación del Ministerio Fiscal era por apropiación indebida del artículo 253 .

SEGUNDO.- No procede admitir la documental aportada con el escrito de interposición del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECr ., al tratarse de documentos que pudieron ser obtenidos y aportados en la primera instancia.

TERCERO .- Por razones de lógica jurídica vamos a alterar el orden de las alegaciones realizadas por el recurrente, comenzando por analizar la segunda de ellas, esto es la infracción del principio acusatorio.

Aunque en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada se dice que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , lo cierto es que del examen de las actuaciones se desprende que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (folio 16 ), conclusiones que fueron elevadas a definitivas según se desprende del acta del juicio (folio 49).

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS Sala 2ª de 28 octubre 2005 , que recoge lo ya dicho en Sentencia de la misma Sala de 15 de febrero de 2002 :

Es cierto que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que le corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se deben imputar. El principio acusatorio, en virtud del cual una persona u órgano ajeno al tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio, se introduce precisamente para salvar la parcialidad en que se incurriría si un mismo órgano tuviese como función fijar el objeto del juicio y desarrollar éste. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues, insistimos, si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad, pero en relación con esto último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo como son los de contradicción y defensa. El principio acusatorio se basa pues en la necesidad de asegurar la imparcialidad del tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al tribunal como titular del "ius puniendi".

Así, ya desde la sentencia 105/83, de 23/11 (caso Vinader) la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recogido estos principios. La S.T.C. 134/86, de 29/10 , establece, con cita de la sentencia mencionada anteriormente, que "la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia", añadiendo que "la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación", de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, "siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un ""factum"".

A partir de la sentencia 53/87, de 7/5 , la Jurisprudencia Constitucional integra en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el artículo 24.1 C.E ., que se expresan en la genérica referencia a la defensa del inculpado, pero que no es una consecuencia directa del principio acusatorio, sino anejas al sistema acusatorio, propias de todo proceso, pues el fundamento de la contradicción está en la necesidad de preservar la igualdad de partes. Dicha sentencia señala que el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer de la acusación (artículo 24.2 ) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1 ) y por ello admite y presupone el principio señalado el derecho de defensa del imputado y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación provocando la aplicación de la contradicción. Las S.S.T.C. 90/88, de 13 / 5, y la 205/89, de 11/12 , en esta línea, se refieren a que sin hacer uso del artículo 733 LECrim . no podrá el Tribunal calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos.

También S.S.T.C. 106/89 , 18/89 , 32/94 o 56/94 que resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas que se suscitaron en relación con el artículo 969.2 LECrim .

En el caso objeto a nuestro examen el Juez de lo Penal ha vulnerado el principio acusatorio tal como resulta delimitado en los razonamientos precedentes, puesto que cambia el título de imputación condenando por un delito de hurto cuando la calificación acusatoria era de apropiación indebida, sin que dicha controversia jurídica fuese introducida en el debate y de esa forma pudiese dar lugar a las alegaciones correspondientes de la defensa. Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos, pero sí se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de apropiación indebida y hurtó están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia.

CUARTO .- La Sentencia de esta Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, núm. 52/2004, de 26 de enero , hace un estudio pormenorizado y exhaustivo de la cuestión, concluyendo se tratan de delitos heterogéneos, "por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida.

Reproducimos a continuación la argumentación de la citada sentencia, al ser altamente ilustrativa:

«El problema es que esta modificación del título de imputación se ha hecho de oficio, sin acudir a la vía prevista en los artículos 733 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; lo que inmediatamente plantea si se ha roto así la necesaria congruencia entre acusación y condena y se ha condenado al acusado por una infracción que no le había sido formalmente imputada con anterioridad y de la que, por tanto, no tuvo oportunidad de defenderse jurídicamente, con la consiguiente infracción del principio acusatorio, que forma parte del derecho fundamental al proceso con las debidas garantías.

En palabras del Tribunal Constitucional, el principio acusatorio, en su vertiente de congruencia entre la acusación y el fallo y, por tanto, de la vinculación del órgano judicial a los términos de la acusación, se concreta en la exigencia de que que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por cosa en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, cuanto la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona alguno de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica [...]. En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación [...], no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse (como más reciente, sentencia 189/2003, de 27 de octubre , FJ.2, con las muchas que en ella se citan, desde la 12/1981, de 10 de abril, FJ.4, hasta la 228/2002, de 9 de diciembre, FJ.5 ).

TERCERO.- De este modo, la cuestión controvertida en el recurso se centra en dilucidar si el cambio del título de imputación efectuado en la sentencia respeta las exigencias generales del principio acusatorio, establecidas hasta la saciedad por el Tribunal Constitucional, en cuanto a la identidad fáctica y la homogeneidad en la calificación jurídica entre la infracción objeto de acusación y aquélla por la que se condena (como más recientes, además de las ya citadas, sentencias 4/2002, de 14 de enero, FJ.2 , y 75/2003, de 23 de abril , FJ.5 , con las que en ambas se citan).

Tales exigencias han sido recogidas, como no podía ser menos, por la jurisprudencia ordinaria, en la que se ha desarrollado un rico casuismo acerca del requisito de homogeneidad delictiva. En términos generales, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1808/1994, de 17 de octubre , que el principio acusatorio comprende la necesidad de congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el Tribunal sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio ni los hechos ni su calificación jurídica, excepto en los supuestos de homogeneidad delictiva. Y la sentencia de 30 de junio de 1992 señala enfáticamente que los Tribunales no pueden condenar por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado inferior a la del delito acusado, a menos que exista entre ambos una patente y acusada homogeneidad.

El referido requisito de homogeneidad, por su parte, sólo puede entenderse cumplido cuando todos los elementos del delito objeto de condena están también incluidos en el tipo objeto de la acusación ( sentencia de 17 de julio de 1986 ) o cuando una y otra infracción tienen la misma estructura objetiva y se exige en ambas el mismo ánimo o propósito ( sentencia 2308/1993, de 9 de octubre ). Precisa al respecto la sentencia de 21 de junio de 1991 que dos delitos serán heterogéneos no sólo cuando sean claramente dispares, sino también cuando, aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún elemento común (por ejemplo, bien jurídico protegido o ánimo de lucro), su base esencial de comisión sea totalmente diferente.

Más recientemente, la sentencia 554/2002, de 21 de marzo , advierte que el juicio de homogeneidad no puede efectuarse por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal; pues la homogeneidad delictiva es una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla. Pero obsérvese que esta matización parte de la hipótesis de un mero error de calificación acusatoria, partiendo de la más perfecta identidad entre el hecho objeto de acusación y aquél por el que se condena.

En ese mismo sentido, la ya citada sentencia 189/2003 del Tribunal Constitucional , resumiendo su doctrina en la materia, recuerda que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas [...] y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación. De esta doctrina se desprenden dos importantes corolarios: que puede haber vulneración de la congruencia como infracción de legalidad ordinaria, aunque no haya infracción del principio acusatorio con relevancia constitucional, y que las modificaciones fácticas introducidas por el órgano judicial respecto a los hechos objeto de acusación han de ser de tal naturaleza accesoria que los elementos a que se refieren puedan entenderse de algún modo comprendidos genéricamente en la hipótesis inculpatoria de la acusación, pues el debate contradictorio a que tiene derecho la defensa es precisamente con ella, como es propio del sistema acusatorio, y no con la hipótesis alternativa que pueda elaborar a la vista del resultado de la prueba el órgano judicial, no digamos ya después del juicio y en la soledad de su despacho.

CUARTO.- Proyectando estos criterios generales sobre el caso de autos, el Tribunal no puede compartir la consideración de la sentencia impugnada en el sentido de que el hurto y la apropiación indebida de cosa perdida o dueño desconocido sean tipos homogéneos. A nuestro juicio, como dijimos ya en nuestra sentencia 137/2002, de 27 de mayo , el cambio en el título de imputación entre ambas infracciones no respeta la identidad sustancial entre los hechos objeto de acusación y de condena (pues se sustituye la sustracción inicial por el hallazgo a posteriori de lo sustraído con anterioridad por otro), ni cumple el requisito de homogeneidad de las infracciones, por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida).

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 999/1994, de 18 de mayo , que ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. Justamente por esta sustancial diferencia se modificó en la reforma de 1983 la ubicación sistemática del tipo objeto de condena, pasando del capítulo del hurto al de la apropiación indebida, aunque la apropiación de cosa perdida presente también notables peculiaridades respecto a la modalidad general. Y la sentencia 1379/1992, de 15 de junio , referida a un supuesto en que la acusación era por robo, pero con doctrina extensible al hurto, señala que la apropiación indebida de cosa perdida es un delito totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, de modo que el cambio en el título de imputación causó indefensión al condenado.

QUINTO.- Ciertamente, la sentencia impugnada, que aborda de modo muy escueto este problema crucial, tiene el acierto de citar en apoyo de la tesis de la homogeneidad la aislada sentencia del Tribunal Supremo 995/2002, de 13 de enero de 2003 (sic), que sostiene que la heterogeneidad se da sólo entre los delitos de apoderamiento y la apropiación indebida ordinaria del artículo 252 del Código Penal , pero no con la modalidad específica del artículo siguiente, toda vez que esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1983, se llamó en el Código de 1973 hurto de hallazgo (art. 514.2 ), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto tiene propiedades homogéneas con el hurto, y al estar sancionada con pena menos grave que éste no se vulnera el principio acusatorio por la modificación en el título de imputación.

A la sentencia del Tribunal Supremo citada en la de instancia podría todavía añadirse como precedente en igual sentido, la 1807/1999, de 22 de diciembre , que acepta implícitamente la homogeneidad entre el delito de robo violento objeto de acusación y el de apropiación indebida de cosa perdida objeto de condena; si bien dicha homogeneidad no había sido cuestionada en el recurso, por lo que no constituye ratio decidendi del fallo, ni siquiera se analiza de modo expreso.

Sea como fuere, la existencia de estas dos sentencias del Tribunal Supremo, en especial de la primera, nos obliga a un análisis del problema más pormenorizado del que efectuamos en la resolución citada como precedente de ésta y cuyos argumentos han quedado expuestos en el fundamento anterior. Sin embargo, el resultado de ese análisis no nos llevará a modificar nuestra posición inicial.

SEXTO.- En efecto, la curiosa errata o lapsus que se desliza en la sentencia de 13 de enero de 2003 (dice después de la reforma de 25 de junio de 1983 ", cuando debe entenderse hasta dicha reforma) no hace sino patentizar el empecinamiento con que los partidarios de la tesis de la homogeneidad se obstinan en seguir configurando la apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido como un hurto de hallazgo, conforme a la antigua tipificación legal; cuando el desacierto dogmático de tal conceptuación fue reconocido por el propio legislador ya desde la aludida Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal.

El origen histórico del equívoco se remonta al Derecho romano, donde un texto del Digesto (De furtis, 47.2), cuya índole penal o civil es discutible, establece: Qui alienum quid iacens lucri faciendi causa sustulit, furti astringitur, sive scit, sive, nihil enim ad furtum minuendum facit, cuius sit ignoret; o sea, en román paladino y si el lejano latín escolar no nos traiciona demasiado: el que con ánimo de lucro toma algo ajeno tirado en el suelo se hace culpable de hurto, tanto si sabe quién es el dueño como si lo ignora, lo que ciertamente en nada atenúa el hurto. El tratamiento romano del asunto, pese a ser compartido por el rigorismo moral de las fuentes canónicas (así en el conocido como Decreto de Graciano, con cita de San Agustín: Así te quedas lo que encontraste, robas, no fue incorporado al Derecho español sino relativamente tarde y en pleno período de política criminal represiva, por una pragmática de los Reyes Católicos de 1476, de donde pasó a las Recopilaciones y de ellas al Código de 1822 , aunque con una pena notablemente atenuada y tratamiento conjunto con la actual apropiación indebida; para desaparecer en el Código de 1848 y recuperarse como modalidad de hurto en el de 1870 , si bien con la exigencia de saberse quién fuere el dueño, suprimida en el Código de 1944 .

Pues bien: desde el mismo momento de su reaparición en el Código de 1870 la mejor y más numerosa doctrina patria, comenzando ya por Groizard, vino subrayando el error legislativo de tipificar como modalidad de hurto una infracción cuya naturaleza era en realidad la de una apropiación indebida, o próxima a ella. El maestro Quintano señalaba así en su Tratado que el apoderamiento de cosas perdidas constituye una figura de singularísima estructura en casi todos los aspectos frente a la propia del hurto, en todos salvo en el propósito lucrativo, lo que no basta ciertamente para justificar una aproximación nominal y, menos aún, idéntico tratamiento a los efectos de responsabilidades; pues al no mediar en el hallazgo sustracción de la cosa, no sólo no se vulnera una posesión inexistente, sino que esa posesión, por precaria que sea, corresponde en primer término al que la encuentra, que la toma y tiene lícitamente hasta el momento en que incumple las obligaciones civiles de [restitución al propietario o] consignación a la autoridad. Basta esta característica para alejar la intrínseca naturaleza de este hecho del hurto y aproximarlo a la del delito de apropiación indebida, subrayando a continuación que la propia forma verbal apropiarse que utilizaba el artículo 514.2 del Código para describir la acción típica revelaba su naturaleza. Y el que probablemente fuese el máximo especialista español del siglo XX en el delito de hurto, Rodríguez Devesa, comentaba lapidariamente en su manual que el ataque al derecho de propiedad se produce aquí sin lesión del estado posesorio. Esta es una radical diferencia con los hurtos del número 1 y debería haber bastado para llevar el delito a la sección de la apropiación indebida.

De esta suerte, el legislador acabó haciéndose eco de lo que constituía ya una communis opinio doctrinal, y en la denominada reforma urgente y parcial del Código Penal de 1983 trasladó el contenido del artículo 514.21 a un segundo párrafo del artículo 535 , con el fundamento expresado en la Exposición de Motivos de que la conducta incriminada contempla un caso de apropiación de la cosa de la que se ha adquirido cuando menos la posesión, título jurídico que obliga a desplazar tal hecho a la esfera de la apropiación indebida. Ésta es sustancialmente la situación que mantiene el Código vigente, si bien éste ha dotado de plena autonomía sistemática, con artículo independiente, a la apropiación de cosa perdida, ha ampliado el objeto material a las cosas de dueño desconocido y ha reducido notablemente la pena respecto del tipo genérico de apropiación indebida, siguiendo también las críticas doctrinales que de antiguo señalaban un menor merecimiento de pena en la apropiación de cosa perdida.

Así las cosas, no parece de recibo sustentar la homogeneidad de los delitos que nos ocupan en una conceptuación de la denominada apropiación indebida impropia que nos haría retroceder veinte años en el terreno legislativo y más de un siglo en el doctrinal.

SÉPTIMO.- En definitiva, no encontramos razón de peso para apartarnos del juicio de heterogeneidad entre el hurto y la apropiación indebida del artículo 253 que mantuvimos en nuestra resolución precedente. Esta conclusión es también compartida, con argumentos que hacemos nuestros, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia 635/2002, de 13 de septiembre . Con acierto señala la resolución citada que no se puede afirmar que el que halla algo perdido lo sustrae. La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya. El artículo 253 del vigente Código Penal , castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . De ahí que la conducta tipificada en el artículo 253 se regule en la Sección 20 del Capítulo Sexto bajo la rúbrica De la apropiación indebida, conjuntamente con la apropiación indebida llamada por la doctrina propia del artículo 252 del Código Penal , ya que en ambos casos la inicial posesión no es ilícita, como lo es en el hurto o en el robo. Por lo tanto, entendemos que los artículos 234 y 253 del Código Penal regulan conductas suficientemente diferenciadas. En el delito de hurto la acción típica consiste en sustraer y en el delito de apropiación, en no devolver.

Ciertamente, la tesis que aquí se sostiene, aun compartida también, con argumentación casi apodíctica, por la sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona 52/2000, de 18 de enero , dista de ser unánime, y probablemente tampoco sea mayoritaria, en las resoluciones de las Audiencias Provinciales. Pueden citarse, al menos, en sentido contrario, además de alguna otra referida en la de la Sección 16 de la Audiencia de Madrid que acabamos de transcribir, pero que no hemos localizado en los repertorios, las sentencias 27/1998, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Teruel , y 278/2001, de 28 de mayo, de la Sección Primera de esta misma Audiencia de Sevilla . Pero la primera de estas sentencias no hace sino insistir en la tesis que ya hemos rechazado del hurto de hallazgo, señalando que el artículo 253 puede considerarse más bien como una variante del hurto que de la apropiación indebida, pues la única diferencia que presenta con respecto a aquél es que en un caso el dueño de la cosa apropiada es conocido mientras en el otro se trata de cosa perdida o de dueño desconocido. Y la sentencia de esta Audiencia, aunque implícitamente, viene a participar de la misma concepción, al basarse en que lo esencial en ambas infracciones es la voluntad de apropiarse con ánimo de lucro de un bien mueble ajeno que, a diferencia de lo que ocurre con la apropiación indebida común, del art. 252 , no se encontraba previamente en el ámbito de posesión legítima del sujeto activo.

Nos parece indudable la confusión en que incurren en ambas sentencias acabadas de citar, la primera al prescindir de la sustancial diferencia de estructura típica que presentan las acciones de sustraer y de apropiarse de lo hallado, y la segunda al presuponer la ilegitimidad de la posesión inicial del sujeto activo, por el hecho de no haberla recibido por alguno de los títulos del artículo 252 y al olvidar que lo esencial en el hurto no es la inexistencia de título posesorio del agente, sino la existencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, cuya ausencia es precisamente lo que impide calificar como hurto de uso la conducta de quien toma para utilizarlo un vehículo sustraído y posteriormente abandonado por los autores de a sustracción, conforme a la doctrina jurisprudencial vigente a partir de la sentencia 1599/2000, de 20 de octubre .

OCTAVO.- Existe, por último, un argumento adicional, pero no accesorio, para negar la homogeneidad entre el delito del artículo 253 y los delitos patrimoniales de apoderamiento. La sentencia del Tribunal Supremo 554/2002, de 21 de marzo , que citamos ya en el fundamento tercero de esta resolución acerca de la homogeneidad delictiva en general, declara que la misma existe entre la modalidad ordinaria de apropiación indebida del artículo 252 y la específica de cosa perdida o de dueño desconocido que aquí nos ocupa. En un supuesto en que se imputaba a la acusada haber tomado de la calle una maleta que contaba con la indicación del nombre y teléfono de su propietario, que la había dejado olvidada en el lugar por descuido, el Ministerio Fiscal acusó, con error tan evidente que acaso fuera meramente material o de cifra, por el delito de apropiación indebida del artículo 252 . La Audiencia Provincial absolvió a la acusada, entendiendo que el principio acusatorio le impedía condenar por el delito del artículo 253 , que era la calificación que correspondía al supuesto de hecho, por no guardar el mismo relación de homogeneidad con el que fue objeto de acusación. El Tribunal Supremo estimó el recurso del Ministerio Fiscal, casó la sentencia de instancia y condenó en su segunda sentencia a la acusada por el delito del artículo 253 , entendiendo que el mismo es homogéneo con el del artículo 252 . La argumentación al respecto, partiendo de la perfecta identificación desde un principio de los hechos objeto de acusación, es la siguiente:

Comparados los dos tipos penales de referencia se da entre ellos una similitud de ubicación sistemática [...]; también la coincidencia en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño; y esto cuando existía una clara obligación de restitución o entrega de la misma.

Así pues, la única diferencia de relieve radica en el modo de acceso a la posesión del bien, que en el supuesto del artículo 252 del Código Penal tendría que ser alguno de los títulos jurídicos que enumera u otro similar; mientras que en el del artículo 253 bastaría una mera vía de hecho.

Pues bien: resulta claramente que entre el caso que se examina y el supuesto del artículo 253 del Código Penal se dan las similitudes a que acaba de aludirse y, por tanto, existe coincidencia en los rasgos nucleares definidores de la conducta [...] consistentes en la entrada en posesión de la cosa ajena, la existencia de un deber (aquí puramente legal) de entregar, y el incumplimiento de éste, puesto que se produjo, no obstante, la incorporación de la cosa al propio patrimonio. Es decir, todos los elementos que permiten hablar con fundamento de la existencia de una apropiación indebida.

Si nos hemos detenido a citar por extenso una sentencia en principio sólo colateralmente relacionada con el thema decidendum del recurso es porque la misma demuestra, a nuestro juicio de forma irrebatible, que la conducta del artículo 253 es una modalidad específica de apropiación indebida y, por tanto, homogénea por definición con la modalidad ordinaria del artículo 252 . Ahora bien, si ello es así, como indudablemente parece que lo es, y como quiera que está fuera de discusión la radical heterogeneidad entre el hurto y la apropiación indebida ordinaria, de ello se sigue que la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido es también heterogénea con el hurto, pues, en aplicación del principio de no contradicción, una infracción no puede ser simultáneamente homogénea a otras dos que son heterogéneas entre sí. »

QUINTO .- Así pues, la modificación de oficio del delito objeto de condena respecto al que había sido calificado por la acusación vulnera el principio acusatorio. El recurso, por ende, debe ser estimado, revocándose la sentencia condenatoria impugnada y dictándose en su lugar un pronunciamiento absolutorio del acusado apelante.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lázaro contra la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA y de fecha 26 de Octubre de 2010. Absolviendo a Lázaro del delito hurto por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.