Sentencia Penal Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 5/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00230/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00230/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2

Rollo: 5/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 6455/2006

SENTENCIA Nº 230/2011

ILMOS. SRES. Magistrados

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto en juicio oral y público, el Rollo de Sala nº 5/2010 tramitado por el Procedimiento Abreviado, dimanante de las DP-PA 6455/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, por delito de estafa o de apropiación indebida, seguido:

- Contra el acusado Jose Pedro , con DNI NUM000 , nacido el 17 de marzo de 1950 en Almendralejo (Badajoz), hijo de Pedro y de Aguasanta, con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 ( o DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 ) de Valladolid, con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa. Está representado por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Bocos Muñoz.

- Contra Construcciones Jose Pedro , representada por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Bocos Muñoz; y contra Construcciones Magarqui SL, representada por el Procurador Sr. Burgos Hervás y defendida por el Letrado Sr. Sanz Martín, ambas en calidad de responsables civiles.

Han sido partes acusadoras: El Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. Y como acusación particular, don Eutimio , representado por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Castellanos Alonso.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid como Diligencias Previas 6455/2006, en cuyo seno se practicaron todas aquellas diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

II.- Una vez dictado por el Instructor el Auto de imputación acordando continuar las presentes Diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, se concedieron los traslados previstos en la Ley.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular presentaron respectivamente sus escritos de acusación, con proposición de las pruebas de que intentaba valerse para el juicio.

Por Auto de 4-2-2010 se decretó la Apertura del juicio oral y se tuvo por formulada acusación contra Jose Pedro y contra Construcciones Jose Pedro y Construcciones Magarqui SL. Seguidamente se dieron los trámites previstos en la Ley con las demás partes.

La Defensa del acusado, la de Construcciones Jose Pedro y la de Construcciones Magarqui SL evacuaron sus respectivos escritos de defensa proponiendo las pruebas de que intentaban valerse para el juicio.

III.- Tras remitirse las actuaciones a la Audiencia Provincial de Valladolid al ser el órgano competente para su enjuiciamiento y fallo, fueron recibidas en esta Sección Segunda donde se formó el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2010 y, tras ordenar la subsanación por el Juzgado de Instrucción de trámites pertinentes, una vez se envió nuevamente la causa, fue dictado Auto de 10-11-2010 admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, procediéndose a señalar día para la celebración del juicio.

En el día y hora señalados, comparecieron las partes y se celebró el juicio conforme consta en el acta correspondiente.

IV.- El Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6ª del C. Penal o, alternativamente, constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 248 y 250-1-6ª del Código Penal , del que es responsable el acusado Jose Pedro en concepto de autor (art. 27 y 28 C. Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para dicho acusado (tanto bajo la calificación principal como bajo la alternativa) la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme determina el artículo 53 del C. Penal , y costas. En sede de responsabilidad civil el acusado indemnizará, con responsabilidad subsidiaria de Construcciones Jose Pedro y de Construcciones Magarqui SL, a Eutimio en la cantidad de 121.308,24 euros, por el perjuicio patrimonial causado, cantidad que devengará el correspondiente interés legal.

V.- La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideró que los hechos relatados eran constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.6º del Código Penal (por el valor de la defraudación y entidad del perjuicio) del que es autor el acusado Jose Pedro , solicitando para el mismo la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de 50 euros diarios, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. La pena de prisión interesada se incrementará en un año en el caso de que concurriera la circunstancia agravante de reincidencia. Esta parte se adhiere también a la petición alternativa del Mº Fiscal.

En el ámbito de la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar a Eutimio en la cantidad de 121.308,4 euros de principal, más sus intereses devengados desde el día en que fueron realizados los ingresos de dinero no utilizado en la obra, así como en los gastos judiciales. Además deberá declararse responsable civil subsidiaria a la sociedad Construcciones Magarqui SL.

VI.- La Defensa del acusado Jose Pedro y la de Construcciones Jose Pedro elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que se mostró disconforme con los hechos de las acusaciones, entendiendo que no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

De igual forma la defensa de Construcciones Magarqui SL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrándose disconforme con los hechos de las acusaciones y considerando que no constituyen delito alguno, por lo que no puede hablarse de autoría ni de circunstancias modificativas, interesando la absolución con todos los pronunciamientos favorables en el aspecto penal y civil y costas de oficio.

Hechos

Eutimio era propietario de la parcela NUM005 , sita en la manzana NUM006 de la unidad de ejecución 1, Sector Campo de Golf, en el término municipal de Aldeamayor de San Martín.

En el mes de febrero de 2005, Eutimio suscribió con el acusado Jose Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que actuaba en nombre y representación de Construcciones Jose Pedro , un contrato de ejecución de obras para la construcción en dicha parcela de una vivienda unifamiliar, que no consta estuviera destinada a ser primera vivienda, con un precio final de 254.346,48 euros, más 14.304,25 euros en concepto de IVA, y de acuerdo con el proyecto redactado por el arquitecto Romualdo .

El acusado Jose Pedro suscribió dicho contrato sabiendo que no iba a cumplirlo.

Eutimio abonó a favor del acusado las sumas de 30.000 euros el 1-4-2005, fecha en que comenzaron las obras, 20.000 euros el 2-6-2005 y 10.000 euros el día 17-6-2005, cantidades que aquel ingresó en la cuenta que Jose Pedro le indicó, cuenta que la mercantil Construcciones Magarqui SL tenía abierta en la entidad Caja España.

Construcciones Magarqui es una sociedad limitada que se constituyó por escritura pública otorgada el 17 de marzo de 2005, compuesta por Montserrat y por Jesús Carlos , designándose a este último como administrador único. Montserrat era la compañera sentimental de Jose Pedro en esos momentos. Y Jesús Carlos , el cual se encuentra declarado en rebeldía en esta causa, es hijo de Montserrat de una relación anterior. Detrás de esta nueva sociedad Magarqui estaba realmente (aunque formalmente no apareciera) el acusado Jose Pedro quien utilizó dicha sociedad para la realización de los actos que se describen en relación con esta obra.

A pesar de las citadas entregas de dinero por la propiedad, la obra no avanzaba.

A consecuencia de ello, en fecha 26 de agosto de 2005, el acusado y Eutimio firmaron un documento en el cual Jose Pedro , en nombre y representación de Construcciones Jose Pedro como Constructora, reconocía haber recibido de la propiedad la suma total de 87.000 euros (los 60.000 anteriormente pagados y otros 27.000 euros que le fueron ingresados tras este documento (también a una cuenta de Magarqui SL) con el compromiso de que la ejecución prosiguiese con más celeridad, comprometiéndose el acusado a realizar en el máximo de dos meses la finalización de la estructura de la vivienda y las cubiertas de la misma. El acusado sabía que no iba a cumplir este compromiso.

Con la finalidad de evitar la denuncia de Eutimio y de continuar recibiendo dinero de la propiedad, el acusado presentó a Construcciones Magarqui SL como la empresa que se haría cargo de la construcción de la vivienda y a la que cedía la obra, cuando en realidad detrás de dicha mercantil se hallaba el propio Jose Pedro que había promovido su constitución con personas de su círculo personal, dando así una apariencia de seriedad de cara a la continuidad y terminación de la construcción, aun sabiendo que tampoco así se iba a finalizar la obra.

El acusado con el pretexto de que para que la obra avanzase tenía que pagar a empleados y proveedores, exigió nuevas cantidades a la propiedad. Así el 9-12- 2005 Eutimio ingresó 810 euros, en fecha 17-12-2005 ingresó 1.067,50 euros, el 28-12-2005 otros 1.600 euros, el 14-1-2006 la suma de 4.244 euros, el 10-2-2006 otros 6.780 euros, el 2-3-2006 la cantidad de 4.000 euros, el 11-3-2006 otros 7.380 euros y finalmente el día 11-4-2006 la suma de 6.000 euros. Estas cantidades fueron asentadas en la cuenta que la mercantil Magarqui SL tenía abierta en la entidad Caja Laboral y que el acusado aplicó a su propio beneficio o de tercero y no al fin al que estaban destinadas que era la ejecución de la vivienda. La actividad fue cesando hasta que el mes de mayo de 2006 la constructora abandonó definitivamente la obra sin haberla finalizado, desapareciendo el acusado y el administrador de Magarqui SL.

Además de las cantidades antes reseñadas, Eutimio realizó pagos por cuantía de 42.865,34 euros a proveedores directamente por ejecución de hormigonados y estructuras, por viguetas y bovedillas y por forjados.

Junto a estos conceptos se han ejecutado también en la obra: movimientos de tierras por importe de 3.861,89 euros, saneamientos por 3.913,85 euros, impermeabilizaciones y asilamientos por 875,85 euros e instalación de electricidad por 545 euros.

Así el total de lo ejecutado en la obra asciende a 52.061,93 euros. El perjuicio causado al propietario por el acusado, a través de tal actuación, se cifra en 109.648,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, previsto y penado en el artículo 250.1.6 (en el Código vigente en la actualidad en el art. 250.1.5º ) en relación con el artículo 248 del Código Penal .

I.- Del conjunto de la prueba practicada en el plenario, esta Sala ha extraído los hechos que hemos declarado acreditados a través de la valoración que pasamos a exponer.

- A los folios 5 a 12 aparece el contrato de ejecución de obra suscrito entre don Eutimio , como propiedad, y don Jose Pedro a nombre de Construcciones Jose Pedro , como constructora, para la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela que el propietario tenía en Aldeamayor Golf. En dicho contrato de febrero de 2005 figura el precio de la obra. Este contrato es confirmado por el Sr. Eutimio y es admitida su firma también por el acusado. El arquitecto Sr. Romualdo manifiesta que se concertó dicha ejecución de obras.

- El abono de las cantidades realizadas por Eutimio para esa obra queda perfectamente documentado a los folios 129 a 137, siendo ingresos en la cuenta que le proporciona el acusado Jose Pedro y constando la fecha en que se hacen y el importe de los mismos.

- El primero de estos pagos es de 30.000 euros y se realiza el 1 de abril de 2005. Esto ha de corresponderse lógicamente con el inicio de las obras, lo cual viene confirmado por Eutimio , indicando que hasta que no se hacen esas entregas no se ejecutó nada, y por el arquitecto Sr. Romualdo .

- Conforme a lo indicado por el Sr. Eutimio y el propio arquitecto, se descubre que, a pesar de esos tres primeros ingresos (de 30.000 euros, 20.000 euros y 10.000 euros), la obra no avanzaba. Prueba de ello es que en fecha 26 de agosto de 2005 (folios 180 y 181) se firma un documento entre la propiedad y Jose Pedro como Constructor (en nombre y representación de Construcciones Jose Pedro ) en el que este último reconoce haber recibido esos 60.000 euros y en que la propiedad entrega otros 27.000 euros comprometiéndose el acusado a realizar en el plazo de dos meses la finalización de la estructura y la cubierta. Este dinero también lo recibe mediante ingreso a la cuenta que indica el constructor.

- Lo relativo a la constitución formal de la sociedad Magarqui está acreditado en las copias aportadas a los folios 28 a 35.

También queda probado por las documentales bancarias que todos los ingresos realizados por Eutimio para el abono de la obra lo fueron en cuentas cuyo titular era Magarqui, número de cuentas que se lo dio Jose Pedro , como afirma el denunciante, lo cual es lógico pues este último no tenía por qué saber de otro modo ese número de cuenta donde hacer los pagos.

El citado acusado fue el que promovió la constitución de dicha sociedad y quien estaba realmente detrás de la misma, de forma que aun cuando no figurase en ella o formalmente no tuviese facultades de disposición sí lo tenía materialmente, siendo una empresa instrumental para la comisión de la presente actividad fraudulenta. Así lo inferimos de los siguientes datos demostrados:

1º) Se constituye con personas unidas a él mediante relaciones personales directas, con su compañera sentimental Montserrat y con el hijo mayor de edad de esta Jesús Carlos . Tales relaciones están reconocidas por el acusado.

2º) El administrador de dicha sociedad Jesús Carlos (en ignorado paradero) tenía el mismo domicilio que el del Construcciones Jose Pedro , como se puede ver en el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 185).

3º) Es una sociedad dedicada a la construcción, es decir el mismo ámbito negocial en el que el acusado ejercía su actividad. Incluso este en su declaración admite que él propuso a su ex pareja y al hijo de la misma hacer esa sociedad.

4º) No consta que Magarqui tuviera bienes, instalaciones o elementos para el ejercicio de la actividad, ni siquiera un capital para poder tener solvencia en la ejecución de las obras. El análisis de las cuentas bancarias de Magarqui así nos lo muestra.

5º) En realidad Jose Pedro es el que tras la interposición de Magarqui en la relación de la ejecución de la obra sigue al frente de la misma.

6º) El citado acusado reconoce en el documento al folio 180 y 181 haber recibido personalmente esas cantidades (60.000 euros iniciales y luego los 27.000) de la propiedad, cuando se ingresaron en la cuenta de Magarqui. Con ello evidencia que lo ingresado a favor de esta sociedad es como percibido por él mismo.

7º) Jose Pedro solicitó el extracto de la cuenta de Magarqui en Caja España, tal como consta al folio 120 del Rollo de apelación, actuación que sólo se permite a personas que realmente tienen facultades sobre esa cuenta.

Examinadas la cuentas de Magarqui tanto en Caja España (folios 269 y siguientes) como en Caja Laboral ( folios 248 a 266) se desprende: de un lado que la primera cuenta se crea con la constitución de la sociedad el 14-3-2005 pero su primera cantidad significativa son los 30.000 euros ingresados por Eutimio (el 1-4-2005) como entrega a cuenta por la ejecución de las obras contratadas con Jose Pedro ; y la cuenta de Caja Laboral se abre el 10-8- 2005 y el 31-8-2005 aparece el ingreso de 27.000 euros por Eutimio y asentándose en esta cuenta los ulteriores ingresos que efectuó la propiedad de la obra para su ejecución. Y de otra parte, llama poderosamente la atención que dichas cuentas se nutren fundamentalmente de los ingresos que el Sr. Eutimio realiza para el pago de la esta obra y que una vez que se sacan estas cantidades y el Sr. Eutimio deja de hacer ingresos las citadas cuentas dejan de tener fondos. Con ello se infiere que Magarqui se constituye de forma instrumental para desviar el dinero percibido por esa obra y para interponer luego a dicha sociedad en tal ejecución a fin de seguir captando dinero y destinarlo a fines distintos a los pactados.

- Tras el documento de agosto de 2005, el acusado viendo ya que la propiedad y la dirección técnica plantean quejas porque no ejecutaba las obras, siguiendo con su propósito, presenta a la propiedad a Construcciones Magarqui y a Jesús Carlos como su representante, diciéndoles que era su hijo, planteándoles como solución ceder la obra a Magarqui y proseguir con el sistema de administración. Con ello, nuevamente el Sr. Eutimio ingresó diversas cantidades en la cuenta de Magarqui (desde el 9-12-2005 hasta el 11-4-2006), como constan a los folios 133 a 137 con el pretexto de tener que pagar a empleados y proveedores, sin que queden minimamente justificados esos pagos por parte del acusado. Lo anterior se desprende de lo que ha declarado Eutimio y el arquitecto Sr. Romualdo , corroborándose con esa documental de las entregas.

- Consideramos acreditado que el acusado Jose Pedro actuó con engaño ya al tiempo de la contratación de la ejecución de la obra frente al propietario Sr. Eutimio , que consistió precisamente en firmar el contrato de ejecución sabiendo que no lo cumpliría, haciendo creer a la propiedad que iba a realizar sus prestaciones, de forma que por ello Eutimio va haciendo diversas entregas de cantidades para la ejecución de las obras que son desviadas por el acusado y aprovechadas a otros fines, llegando un momento en que presenta la empresa Magarqui como la que va a continuar la obra y llevarla a su finalización cuando conocía -pues el acusado estaba realmente tras esa sociedad- que ello no iba a ser así, ejecutando por su parte solo pequeñas cantidades de obra, las que eran necesarias para seguir contando con la confianza del dueño de la obra y persistir en la conducta defraudadora, a fin de beneficiarse para sí o para terceros de ese dinero recibido y no empleado en la obra.

Este engaño inicial o concurrente a la contratación de la obra se pone de manifiesto a través de los siguientes datos:

1º) El acusado promueve la constitución de la sociedad Magarqui ya en marzo de 2005, antes de haber iniciado las obras y de recibir el primer ingreso, para ejecutar y perpetuar el engaño, como hemos indicado. Los pagos que hace la propiedad por la obra, ya desde el inicial de 1-4-2005, se ingresan en cuentas de Magarqui. Se observa que desde el principio actúa así para desviar esos fondos, para que salgan de la esfera de la empresa a cuyo nombre contrata Construcciones Jose Pedro , a fin de sustraerlas al ámbito de sus responsabilidades formales y para desviarlas de la ejecución de la obra. Ya hemos descrito la vinculación del acusado con Magarqui y cómo este se encuentra realmente detrás de dicha empresa desde su comienzo, así como la utilización instrumental de esta sociedad en estos hechos.

2º) Jose Pedro percibe importantes cantidades de dinero los primeros meses, en abril 30.000 euros, el dos de junio 20.000 euros más y el 17 de junio otros 10.000 euros más. y la obra apenas empieza a ejecutarse y no avanza. Esto no solo se aprecia por el escaso importe empleado finalmente por el acusado en la obra, sino también lo señalan de esta manera el arquitecto y el Sr. Eutimio , e igualmente el aparejador Sr. Romualdo .

3º) En agosto cuando firma el documento obrante a los folios 180 a 181, con la misma idea de percibir un dinero por la propiedad comprometiéndose a realizar determinadas obras que sabe no va a efectuarlas. Tal es así que, a pesar de obtener otros 27.000 euros con la firma de dicho documento, tampoco avanza la obra y llega a un estado insostenible, como afirma el arquitecto.

4º) Es entonces, ante las quejas de la propiedad, cuando presenta a Construcciones Magarqui como empresa que va a continuar la obra y la va a terminar, sabiendo que no va a ser así pues detrás de la misma esta él y no tiene más medios ni más posibilidades que los que tenía con Construcciones Jose Pedro . Pero con ello persiste en el engaño y consigue que la propiedad le realice nuevas entregas de dinero como constan en las actuaciones.

5º) Como más adelante se explicará el volumen de obra que realmente costea el acusado es muy escaso, frente a la cantidad de dinero percibido para ello, de manera que esa cantidad del importe de la defraudación se eleva a 109.684,91 euros, lo que es significativo también de una ausencia de voluntad inicial para ejecutar la obra y beneficiarse de las prestaciones dinerarias de la contraparte.

- El acusado sostiene que todo el dinero lo ha empleado en la obra, pero ello no es así.

Mediante las facturas aportadas por la acusación particular, unidas a los folios 142 a 189 del Rollo de Sala, se pone de relieve que Eutimio abonó directamente la ejecución de trabajos y materiales para la obra de Aldeamayor Golf en cuantía de 42.865,34 euros. Son facturas por trabajos y servicios abonadas hasta el 31-5-2006. Las mismas son compatibles, a nuestro juicio, con los conceptos del informe del arquitecto y arquitecto técnico referentes a cimentaciones y estructura, aunque la valoración de este último informe sea un poco menor que lo realmente abonado por tales ejecuciones. Téngase en cuenta que esas facturas son por trabajos de ejecución de hormigonados, de estructuras y forjados, junto con compras de materiales de viguetas y bovedillas. En modo alguno consta que esos materiales no se hayan utilizado, advirtiéndose que ni el arquitecto ni el arquitecto técnico nos han informado acerca de que dicho material y ejecución de trabajos pagados directamente por la propiedad a los proveedores no hayan sido colocados en la obra.

Por lo tanto, partiendo de la realidad de la cantidad pagada de 42.865,34 euros por esos conceptos, a ello se deben añadir otras partidas también ejecutadas, concretamente los movimientos de tierras por importe de 3.861,89 euros, saneamiento por importe de 3.913,85 euros, impermeabilización y asilamientos por 875,85 euros y la instalación de electricidad por 545 euros, según se indica en el informe de la dirección técnica al folio 17 y siguientes de autos.

De ahí que lo empleado realmente en la ejecución de la obra asciende a la cantidad de 52.061,93 euros.

El propietario ha pagado: 118.881,50 euros en entregas de dinero y 42.865,34 euros en abonos a proveedores directamente. Y el valor de lo ejecutado se cifra en 52.061,93 euros, como hemos dicho. Por lo tanto, a través de toda esta mecánica insidiosa se ha producido un perjuicio para el propietario Sr. Eutimio de 109.684,91 euros, con el consiguiente beneficio para el acusado.

- Finalmente, en este apartado de motivación de la prueba, conviene reseñar que hemos dado credibilidad a la declaración de Eutimio pues su testimonio es claro, persistente y coherente, sin que tenga causa de incredibildad subjetiva pues previamente a los hechos no tenía relaciones con el acusado, y resulta verosímil pues sus afirmaciones se corresponden con la documental sobre entregas de dinero y facturas, así como por los contratos firmados, también por las manifestaciones del arquitecto y del aparejador.

La declaración del arquitecto Romualdo es también fiable y nos pone de manifiesto que las obras no se empiezan hasta abril y que desde el principio tuvieron dificultades pero desde agosto de 2005 ya prácticamente se paran y a pesar de que luego se presentara esa nueva empresa para salvar la construcción, tampoco hubo un avance significativo de la misma.

Igualmente la testifical del Sr. Romualdo resulta creíble y sirve para confirmar que la obra desde el principio no avanzaba y que el nivel de ejecución ha sido muy escaso.

Por otro lado, la declaración del acusado, sin embargo, presenta contradicciones, tanto la prestada en la instrucción como también la del acto del juicio, y ofrece explicaciones muy deficientes y no verosímiles sobre los motivos que lo llevan a firmar determinados documentos. Admite que firmó el contrato pero indicando que quizá ese día no sabía lo que firmaba, justificación que no puede sostenerse lógicamente. En unos momentos dice que se hace cargo de la obra Magarqui y él era solo empleado, para luego señalar que en ese momento era responsable de Magarqui. Afirma que todo el dinero se empleó en la obra, lo que no es así ni mucho menos, según lo probado. Niega haber pedido un extracto en la cuenta de Magarqui en Caja España, y sin embargo queda demostrado que así fue como consta al folio 120 del Rollo de Sala. Manifiesta que adelantó dinero para la ejecución (habla de 14 o 15 mil euros) y sin embargo ningún elemento probatorio ha presentado sobre tales adelantos o sobre abonos de trabajos y justificaciones de pagos que dice efectuados. Al respecto da una explicación nada convincente, indicando que fue desahuciado del local donde llevaba la empresa y no sabe donde están los papeles o documentos, sin que exista una relación lógica entre el desalojo y el no recoger y guardar la documentación de la empresa.

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto, concurren todos los requisitos que configuran el delito de estafa, en su modalidad cualificada o agravada atendiendo a al valor de la defraudación, previsto en el artículo 250.1.6º en relación con el art. 248 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos (equivalente a la redacción del art. 250-1.5º del Código tras la LO 5/2010 ), pues se aprecia:

1º) La existencia del engaño suficiente. El sujeto activo, el acusado, sabe desde el inicio del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación de las cantidades que va recibiendo y que se enriquecerá con ellos. A través del contrato mercantil de ejecución de obra realiza tal engaño en la forma razonada anteriormente, utilizando para ello también a la empresa Magarqui, detrás de la cual está en realidad Jose Pedro .

2º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, es decir en Eutimio quien piensa de buena fe - en aras a los documentos que firman y a los acuerdos a que llegan- que el acusado va a cumplir con lo prometido en el contrato y que las cantidades que entrega van a destinarse a la ejecución de la obra, cuando realmente no es así.

3º) En virtud de tal error, el sujeto pasivo realiza los actos de disposición patrimoniales, que son las cantidades ingresadas a favor del acusado para la ejecución de la obra, las cuales han quedado acreditadas documentalmente.

4º) El perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y del engaño desencadenante del mismo, se concreta en la cantidad de 109.684,91 euros conforme se ha justificado en la valoración de la prueba. Esta es la cantidad desviada por el Sr. Jose Pedro para su beneficio propio o de tercero a través de la maquinación engañosa.

5º) El ánimo de lucro es el eje de la actuación de Jose Pedro pues con todo este comportamiento pretende obtener una ventaja patrimonial correlativa y beneficio económico en perjuicio del Sr. Eutimio .

6º) Finalmente hay una evidente relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, pues no se hubieran realizado las entregas de dinero por parte de la propiedad a favor del constructor si hubiera conocido ese engaño de que el acusado desde el inicio de las obras sabía que no iba a ejecutar la obra y que la Constructora Magarqui, que presenta el acusado como la empresa que se va a hacer cargo en el mes de agosto de 2005 de la continuación y terminación de las obras, tampoco iba a realizarlas.

7º) Nos encontramos ante una estafa en que la cuantía defraudada se cifra en 109.684,91 euros, con lo que se superan los límites cuantitativos de los cincuenta mil euros que jurisprudencialmente, y a raíz de la reforma de la LO 5/2010 normativamente, se establecen para considerarla estafa cualificada por el valor de lo defraudado, prevista y penada en el artículo 250-1-6º del C. Penal (actualmente en el 250.1.5º C. Penal).

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable penalmente el acusado Jose Pedro en concepto de autor (artículo 28 del Código Penal ) por ejecutar de forma directa, material y voluntaria los hechos que lo integran, de acuerdo a lo anteriormente razonado sobre la prueba.

TERCERO.- No son de apreciar circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

La acusación particular aludía a la posible existencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal .

A la vista de los antecedentes penales de Jose Pedro , obrantes a los folios 299 a 301, no es aplicable dicha circunstancia de reincidencia.

Los dos últimos antecedentes se refieren a sendos delitos de abandono de familia por lo que, con independencia de si debieran ser cancelados, no dan lugar a la reincidencia porque son delitos contemplados en distinto título del Código Penal que el delito de estafa y son de distinta naturaleza.

Por su parte, el antecedente por delito de apropiación indebida en virtud de sentencia firme de 21-5-1999 por la causa 83/1999 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid , está cancelado con lo que no es computable a estos efectos de la reincidencia.

Sin embargo entendemos que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como atenuante simple (art. 21-6 del Código Penal ). El presente procedimiento se inició el 21-12-2006 y no tuvo entrada en este tribunal para el efectivo enjuiciamiento de la causa hasta el 2-11-2010, a partir de cuya fecha se cumplieron los trámites oportunos, se dictó el Auto de admisión de pruebas y se señaló día para la celebración del juicio. Consideramos que resulta excesivo e injustificado ese periodo de cuatro años para completar la instrucción y trámite intermedio de la presente causa.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pena, el artículo 250.1 del Código Penal previene la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Teniendo en cuenta la aplicación de una atenuante ordinaria, nos situamos en el ámbito inferior de la pena, conforme al criterio del artículo 66-1.1ª del Código Penal .

Y dentro del mismo, estimamos adecuada la pena de un año y nueve meses de prisión, un poco por encima del mínimo legal, en atención a la entidad del perjuicio causado, cifrado en la cantidad de 109.684,91 euros, sin que concurran especiales circunstancias personales en el autor.

Estas mismas pautas de individualización sirven para justificar la duración de la multa en siete meses. La cuota diaria se fija en seis euros, pues ha sido declarado insolvente, constando en la pieza de situación que carecía de vivienda en propiedad, teniendo una casa en alquiler por la que abona la cantidad de 310 euros al mes y, a la fecha de mayo de 2010, se encontraba en paro percibiendo un subsidio de desempleo de 1.141 euros al mes.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente de los daños y perjuicios derivados de dicho ilícito penal, conforme establece el artículo 116 en relación con el art. 109 del Código Penal .

El perjuicio viene determinado, en el presente caso, por la diferencia entre las cantidades que el Sr. Eutimio pagó por la ejecución de la obra, que fueron 118.881,50 euros de ingresos efectuados y 42. 865,34 euros de pago de materiales y ejecución de trabajos a proveedores, y la cantidad en que se valora la obra que se ha ejecutado realmente que se cifra en 52.061,93 euros, según la prueba antes analizada. De ahí que Jose Pedro viene obligado a indemnizar al perjudicado Eutimio en la cantidad de 109.684,91 euros.

Esta cantidad devengará un interés legal desde el 1 de junio de 2006, pues según se indica fue en el mes de mayo de dicho año (sin precisar día) cuando se abandonó la obra por el acusado y las facturas aportadas por el Sr. Eutimio llegan hasta el 31 de mayo de 2006.

La responsabilidad civil subsidiaria se extiende a Construcciones Jose Pedro por ser la empresa constructora del acusado que figura en el contrato de ejecución de obra a través de la cual se cometen los hechos delictivos y también alcanza a Construcciones Margaqui SL pues es él mismo reconoce que actuó como responsable de la misma en el presente supuesto, siendo además una sociedad vinculada con Jose Pedro , como hemos examinado, y que utiliza en la dinámica defraudadora. Por lo tanto, resulta de aplicación el artículo 120.4 del Código Penal al tratarse de personas jurídicas dedicadas a la actividad de la construcción en cuyo ámbito de obligaciones y servicios se producen los presentes hechos ilícitos ejecutados por el acusado, el cual reúne las cualidades o vínculos con ellas a que se refiere dicho precepto (empleados, dependientes, representantes o gestores).

SEXTO.- Las costas procesales se imponen a Jose Pedro en cuanto responsable penalmente del delito, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 y concordantes del Código Penal , debiendo incluirse en dicha condena las costas de la acusación particular pues su intervención ha sido sustancialmente homogénea con lo pedido por el Mº Fiscal y lo acogido en esta sentencia.

Vistos los artículos citados así como los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Jose Pedro como autor de un delito de estafa (en su modalidad agravada por el valor de la defraudación), ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros (total 1.260 euros), la cual quedará sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Pedro indemnizará a Eutimio en la cantidad de 109.684,91 euros (ciento nueve mil seiscientos ochenta y cuatro euros con noventa y un céntimos) con el interés legal correspondiente desde el uno de junio de 2006, siendo responsables civiles subsidiarios tanto Construcciones Jose Pedro como Construcciones Magarqui SL.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, estando celebrando audiencia pública el día 30-6-2011. Doy fe.