Sentencia Penal Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 12/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 01 16 41/ 42, RDSI 956011696-97-98. Fax: 956011703

NIG: 1101541P20081000675

Procedimiento Abreviado 12/2012

Asunto: 300302/2012

Negociado: 03

Proc. Origen: Diligencias Previas 440/2008

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

Contra: Sabina

Procurador: SANCHEZ ROMERO, JOSE EDUARDO

Abogado: CARLOS BERTON BELIZON

SENTENCIA NUM. 230/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ILMO. SR.:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS ILMOS SRES:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

En Cádiz, a once de julio de dos mil doce

Vista en Juicio Oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida por un delito contra la salud pública contra la acusada Sabina , con D.N.I. NUM000 , nacida en Alcalá de los Gazules, Cádiz el NUM001 .1969, hija de Cristobal y Juana, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 de Alcalá de los Gazules. con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO y asistida del letrado D. CARLOS BERTON BELIZON.

Ha sido, igualmente parte el Ministerio Fiscal, representado por D. RAFAEL ALVAREZ CIENFUEGOS y Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARIA RUBIO ENCINAS, que expresa el paracer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa tiene su origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen, por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial y por los delitos detallados.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y cumplido los trámites de instrucción y calificación provisional de las partes, se señaló el día 21 de junio de 2012, para la celebración del juicio, actos que han tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusada y de su defensor.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal y, un delito de hurto, tipificado en el art. 234 del Código Penal , de los que reputaba autora material, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , a la acusada Sabina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, por el delito contra la salud pública, la pena de cinco años de prisión y multa de 1.000 euros e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad. Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa, de un mes de prisión y, por el delito de hurto la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad y, costas. Responsabilidad Civil: La acusada deberá indemnizar a Paulino , en la cantidad de 4.300 euros.

Hechos

En la madrugada del día 6 de marzo de 2008 la acusada Sabina permitió a Paulino que consumiera en su casa una cantidad de droga que no consta que fuera ella quien se la proporcionara. Paulino se quedó dormido en la casa de Sabina y cuando despertó le habían desaparecido 4.300 euros de un bolsillo que no consta le fuera sustraídos por la acusada Sabina .

Sobre las 22:00 horas del día 6 de marzo de 2008 la acusada Sabina fue detenida en Alcala de los Gazules cuando procedía de Sevilla portando una cantidad de cocaína y heroína que no ha quedado acreditado que no fuera para su consumo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal. A dicha conclusión llegamos tras la apreciación de las pruebas practicadas en conciencia tal como establece el art. 741 de la L.E.Criminal y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

En cuanto al delito de hurto no se cuenta con prueba alguna que incrimine a la acusada Sabina . Así el testigo Paulino dice que llego a casa de Sabina con 4300 euros, que consumió droga y se quedó dormido y que cuando se despertó ya no tenía el dinero, pero que no se enteró de quien se lo sustrajo al estar durmiendo. El sólo hecho de que estuviera en casa de Sabina no sirve de prueba incriminatoria suficiente contra esta pues Paulino dice que cuando se despertó la ventana de la habitación donde dormía estaba forzada y pudo ser cualquier persona la que entrara por allí aparte de Sabina que precisamente, estando Paulino en su casa, hubiera sido más lógico que empleara otro método distinto y más fácil que forzar una ventana de su casa desde el exterior.

SEGUNDO .- En cuanto al delito contra la salud pública que se imputa a Sabina tampoco entendemos que haya resultado probado por lo siguiente. Paulino dice que Sabina le vendió droga lo que Sabina niega manifestando que consumieron juntos. El testimonio de Paulino entendemos que no es suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio que se interesa pues esta persona parece que el día 6 de marzo de 2008 estaba con sus facultades intelectivas alteradas por el consumo de las drogas como lo prueba el hecho de que se quedara dormido en una casa que no era suya, portando según él una importante cantidad de dinero y sin tomar ninguna precaución de tal modo que ni llegó a apercibirse de que este dinero le era sustraído, cuando lo lógico hubiera sido que hubiera extremado las precauciones. Asimismo su testimonio cambia sin que justifique a que se debe ese cambio en el juicio. En un principio señaló que el dinero era de su hermano y suyo para luego decir en el juicio que solamente era suyo. Por ello nos producen dudas acerca de que el encuentro entre ambos no fuera tal como relata Sabina en vez de como dice Paulino .

Igualmente tampoco podemos determinar que la droga que le fue intervenida a Sabina por la policía en la noche del día 6 de marzo de 2008 no fuera para su consumo. La primera duda que se plantea a este tribunal es cual fue la cantidad verdaderamente intervenida a la misma, pues en un principio se hizo constar que fueron 10 gramos de heroína y tres gramos de cocaína (folio 11) y el agente de la guardia civil que hizo el pesaje no compareció al juicio y luego se aclaró casi un año y medio después y sin que conste porque de repente se decidió dar cuenta de ese presunto error, que la cantidad de heroína intervenida no fueron 10 gramos sino 100, pero el técnico del laboratorio Ezequiel que fue quien recibió las drogas intervenidas no compareció al juicio para explicar que fue lo que realmente recibió y lo que procedió a analizar. Además el agente de la guardia civil con nº NUM003 que es el que aparece en la diligencia de entrega como el que entrega al técnico referido la cantidad intervenida a la acusada explicó en el juicio que no recuerda si fue el quien entregó la droga o no porque el documento en que se hace constar esto (fol. 50 y 105) se rellena por partes y no cuando se hace la entrega, por eso no puede recordar, a pesar de que aparezca él como el que entrega, si realmente lo hizo él o fue otro compañero. Por ello se ofrecen dudas a este tribunal de si realmente la cantidad de droga que se ha analizado en esta causa que arrojó un resultado de 100 gramos de heroína con una pureza del 1,2%, 2,238 gramos de cocaína con una pureza del 70,7% y 0,426 gramos de cocaína con una pureza del 85% es la que se intervino a la acusada o no, pero en todo caso, dada la escasa cantidad y pureza de la misma, tampoco se puede descartar que fuera para su propio consumo según lo que la doctrina jurisprudencial viene a considerar como tal. Así, la STS de 23 octubre 2007 , afirma: "La STS núm. 281/2003, 1 de octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

Por su parte, la Sentencia 408/2005, de 23 de marzo de 2005 , nos dice que un consumidor habitual también puede ser aquel que consume en fines de semana o en ocasión de fiestas, en cuanto que hay una continuidad de consumo, aunque sea intermitente".

Por lo que entendemos, que la cantidad de heroína y cocaína que le fue intervenida a la acusada, no excede de la cantidad que viene siendo admitida por la jurisprudencia como cantidad destinada al autoconsumo.

Por todo lo cual procede absolver a Sabina con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de hurto y contra la salud pública por los que venía siendo acusada.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Sabina de los delitos de hurto y contra la salud pública por los que venía siendo acusada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Dejense sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado y dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que:

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. magistrados que la firman y, leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.