Sentencia Penal Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1371/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-11/002505

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2011/0002505

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1371/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 420/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

SENTENCIA Nº 230/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 420/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en el que figura como apelante Juan Pablo , representado por la Procuradora Sra. Elizabeth Vertiz y defendido por el letrado Sr. Unai Iturriotz, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, así como Rocío , representada por la Procuradora Sra. Itziar Mújika y defendida por la letrada Sra. Elena Laka.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a D. Juan Pablo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la atenuante analógica de trastorno mental, a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Pablo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Rocío . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de noviembre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1371/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 22 de mayo de 2012 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'Se declara expresamente probado que D. Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pese a tener conocimiento de que en virtud de auto de fecha 24 de junio de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bergara en las DIP 388/11, le había sido impuesta durante la tramitación de la causa la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Dña. Rocío , actuando a sabiendas de que desobedecía la resolución judicial, a las 4.57 horas del día 28 de agosto de 2011 le hizo una llamada desde su móvil número NUM001 al teléfono fijo de su domicilio con número NUM002 .

El Sr. Juan Pablo padece un afección psíquica que influye en sus facultades intelectivas y volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 20 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba al acusado don Juan Pablo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la atenuante analógica de trastorno mental, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al abono de las costas.

II.- La representación procesal del acusado Sr. Juan Pablo interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

* Error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia: no existe una comunicación entre el acusado y la Sra. Rocío sino un mínimo contacto verbal (' un brevísimo intercambio de palabras'); lo prohibido es la acción de comunicar no el empleo de un medio de comunicación; no hubo intención de comunicarse con la Sra. Rocío , pues en ese caso hubiera llamado al móvil personal de la Sra. Rocío .

- El acusado había tratado de quitarse la vida y pensaba que la Sra. Daniela se podía suicidar; el acusado llamó a Doña. Daniela antes de llamar al fijo del domicilio de la vivienda.

- El hecho de que el auricular lo colgara la Sra. Rocío y no el acusado fue porque éste no reconoció a su interlocutor.

- El acusado pensaba que en el domicilio había más familiares.

- Existe enemistad manifiesta y conflicto previo entre denunciante y denunciado; los testimonios de Doña. Daniela y de la Sra. Rocío no son imparciales

* Indebida aplicación de los arts. 20.1 y /o 20.5 CP : el acusado padece una depresión aguda, con intentos autolíticos; estaba bajo los efectos de la ingestión de cocaína, whisky y diversos fármacos; se debe aplicar la eximente de trastorno mental transitorio o bien la del estado de necesidad para evitar un mal ajeno, pues quería evitar que Doña. Daniela protagonizara un intento de suicidio.

III. La representación procesal de doña Rocío presentó escrito impugnatorio del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Alega que el acusado llamó al domicilio de la Sra. Rocío a la intempestiva hora de las 4.57 de la mañana; sabía que era el domicilio de su exsuegra (de la que tiene un alejamiento por una agresión sexual) y que en dicho domicilio vivían ella y accidentalmente su expareja. Cuando la Sra. Rocío contestó al teléfono el acusado se identificó claramente; la llamada fue fugaz porque la Sra. Rocío colgó el teléfono; no hay prueba de ninguna urgencia, ni de que el acusado se quisiera suicidar.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- La defensa del condenado ha argumentado como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba.

En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica. El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías (véase la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 ), en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quemno ha percibido directamente,

II.- En el presente supuesto, la Juzgadora a quoconsidera acreditado que el acusado Sr. Juan Pablo pese a tener conocimiento de que en virtud de auto de fecha 24 de junio de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bergara en las DIP 388/11, le había sido impuesta durante la tramitación de la causa la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Dña. Rocío , actuando a sabiendas de que desobedecía la resolución judicial, a las 4.57 horas del día 28 de agosto de 2011 le hizo una llamada desde su móvil número NUM001 al teléfono fijo de su domicilio con número NUM002 .

Asimismo, en el Fundamento de Derecho tercero se indica que la Sra. Rocío , tras ratificarse en su declaración inicial, dijo que descolgó el teléfono y que preguntó '¿quién es?'.Preguntó otra vez y escuchó 'soy Juan Pablo '. Entonces ella colgó sin más.

La testigo aclaró que la llamada se hizo al teléfono fijo de su domicilio en el que lleva 24 años residiendo. Desde el 26 de mayo convive allí con su hija. Explicó además que esa noche habían estado celebrando el cumpleaños de un familiar y que ese cumpleaños nunca se ha celebrado en su domicilio sino en casa de otros familiares. La Sra. Rocío tenía conocimiento de que esa noche el acusado había estado llamando a otros y enviando mensajes para despedirse porque, según comentaron luego, tenía intención de suicidarse. Por último, dijo que creía que Juan Pablo se quería comunicar con Socorro .

Dña. Socorro explicó que convive con su madre en el domicilio de esta desde finales de mayo de este año, que estuvo hablando con el acusado entre la una y las tres y media de la madrugada aproximadamente y que finalmente discutió con él. Antes de las cinco de la mañana le envió un sms con la expresión ' puta' y otro con lo que su primo le había dicho cuando se había despedido de él. La testigo dijo además que le parecía posible que hubiera intentado suicidarse y aclaró que, si bien en algún tiempo ella pudo haberle dicho que si él lo hacía ella iría detrás, en el momento de los hechos Juan Pablo no tenía ya ningún motivo para pensar algo así. Por último, añadió que no apagó su móvil, que no estuvo en ningún momento fuera de cobertura, que lo tuvo todo el rato en la mano y que desconocía con quién quería hablar el acusado cuándo telefoneó a casa.

La Sentencia de instancia considera punible la conducta del acusado a título de dolo eventual y, al respecto, considera que el acusado sabía que estaba llamando al teléfono fijo de la casa de Dña. Rocío y sabía también que, a esas horas de la madrugada era altamente improbable que hubiera más personas allí a parte de Socorro y ella (la versión de la supuesta fiesta de cumpleaños ha de quedar descartada, no solo porque eran las cinco de la mañana, sino porque Dña. Rocío dijo rotundamente que nunca habían celebrado el cumpleaños de su sobrino en su casa y, como ya se ha indicado, la declaración de la víctima merece en este supuesto especial verosimilitud).

El Sr. Juan Pablo hizo la llamada, dicha llamada fue recibida, él escuchó a la Sra. Rocío (teniendo en cuenta que sólo había dos personas en casa, de edades además muy distintas, es insostenible que no la identificara) y contestó diciendo quién era. La que finalmente colgó el auricular fue la receptora de la llamada y no el acusado. Es decir, que nos hallamos ante un delito consumado por breve o fugaz que fuera la comunicación. No puede obviarse que el bien jurídico protegido por este delito, además de la indemnidad de la víctima, son las resoluciones judiciales y, la que aquí nos ocupa, se vulneró desde el momento en el que el acusado llama, incluso aunque no hubiera llegado a descolgarse el teléfono.

III.- A la vista de los argumentos esgrimidos en la resolución de instancia no cabe sino reputar éstos de lógicos y certeros.

En efecto, el acusado sabía que efectuaba la llamada al teléfono fijo del domicilio de su exsuegra, la cual llevó a cabo en plena madrugada (a las 4.57 horas); cuando ésta descolgó el teléfono, el acusado se identificó y a continuación Doña. Daniela colgó el auricular.

En definitiva, como se afirma en la resolución combatida, hubo un exiguo intercambio de palabras; tal diálogo, a pesar de su brevedad, ha de reputarse comunicación a los efectos de lo prevenido en el tipo del art. 468 CP .

Por otro lado, la alusión a la animadversión (no discutida) existente entre el acusado y la denunciante no significa que el comportamiento de ésta haya estado presidido por un propósito artero, pues la circunstancia de que precisamente la Sra. Rocío tuviera a su favor unas medidas de protección no implica que haya faltado a la verdad con motivo de este procedimiento.

TERCERO.- Indebida inaplicación del art. 20.1 y 20.5.

I.- La resolución combatida aplica la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental prevista en el artículo 21.7 en relación con los artículos 20.1 y 21.1 CP .

Indica que a la vista de la documentación que aportó la defensa, es innegable que el acusado padece algún tipo de problema psíquico.

Con el escrito de defensa se presentó un parte de urgencias dos días posterior a los hechos en el que se le diagnostica una intoxicación medicamentosa aguda por etanol y cocaína. El acusado no fue ingresado sino que recibió el alta y se le recomendó el tratamiento habitual. Consta además un documento de interconsulta de Osakidetza de fecha 31 de agosto de 2011 en el que se indica: 'Empeoramiento ansiedad, muy deprimido, ideas autolíticas'.

Concluye de manera detallada que a pesar de la documentación aportada, no existen pruebas suficientes para considerar que dicha afección psíquica anulara sustancialmente sus facultades intelectivas y volitivas y ello, por los siguientes motivos: 1) Se ignora si en la madrugada del 28 de agosto el acusado llegó a ingerir el cóctel de sustancias estupefacientes que indicó en la vista. No le examinó ningún facultativo y no consta que precisara un lavado de estómago o cualquier otra medicación o tratamiento para reponerse de ello. 2) El acusado, antes y después de la llamada que es objeto de esta vista, estuvo enviando mensajes de móvil a Doña. Socorro , es decir, los redactó, seleccionó al destinatario en su agenda, los envió acertadamente y su contenido era coherente con lo que él quería expresar, lo que requiere de ciertas aptitudes, entre ellas, la concentración, el razonamiento y la capacidad para decidir lo que se hace. Y 3) Ni siquiera consta un diagnóstico médico mínimamente claro de lo que padece el acusado pese a que a la defensa no le hubiera sido difícil conseguir un certificado del facultativo que le ha tratado o que le trata explicando su dolencia o, al menos, poniéndole un nombre concreto y determinando, si quiera brevemente, qué efectos puede producir en sus facultades.

II.- Los motivos alegados por la Juzgadora de instancia han de considerarse impecables. En efecto, no existe prueba alguna de la ingestión por parte del acusado de la mezcla de sustancias estupefacientes que afirmó; el comportamiento en las horas precedentes del acusado en principio resulta incompatible con una merma importante de sus facultades y capacidades psicofísicas: redactó y envió acertadamente varios SMS a doña Socorro , lo cual requiere ciertas actitudes como concentración, razonamiento y capacidad; por último y ex abundanttia, no existe en puridad un diagnóstico médico del trastorno que pueda presentar el acusado.

Por consiguiente, se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elisabeth Vetiz Malloti, en nombre y representación de don Juan Pablo , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2011, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.