Sentencia Penal Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 47/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION PRIMERA

Apelación Penal

Rollo 47/12

Procedimiento Abreviado 212/11

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva.

D.P. 41/07

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aracena

SENTENCIA Nº

SALA

Iltmos Sres. Magistrados

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Santiago García García (Ponente).

D. Francisco Bellido Soria

En Huelva a ocho de Octubre del año dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 1ª compuesta por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 212/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva, seguido por delito de estafa, en virtud de recurso interpuesto por la Acusación Particular de Don Marcial y Doña Eulalia , defendidos por el Letrado Don Manuel J. Fernández Barroso. Siendo apelados el Ministerio Fiscal y los acusados Rafael , defendido por el Letrado Don Manuel García-Barranca Banda; Jose Manuel , Carlos María y Jesús Luis , defendidos por el Letrado Don Eusebio Rodríguez Merchán; y Juan Enrique , defendido por el Letrado Don Luis de la Haza Oliver.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.Por el Juzgado de lo Penal núm. dos de esta Ciudad, con fecha 1 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia en las presentes actuaciones cuyos Hechos Probados dicen literalmente que en el año 2.004, el acusado D. Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, promovió, como titular de la entidad Abraham Construcciones, la construcción de viviendas que conformaban la URBANIZACIÓN000 en la localidad de Fuenteheridos.

El acusado D. Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales otorgó con la entidad ya reseñada contrato de opción de compra sobre la vivienda sector 1 parcela NUM000 , fijando precio en 66.000 euros.

Posteriormente, el día 22 de Noviembre de 2.004, el acusado Juan Enrique procedió a la transmisión de sus derechos sobre la referida vivienda a D. Marcial y Dña. Eulalia , pactado un precio de 99.500 euros.

En la misma fecha, el acusado Juan Enrique comunicó y firmó a Abraham Construcciones su renuncia a los derechos sobre la vivienda (los había transmitido a terceros), y, en paralelo, los adquirentes Sres. Marcial y Eulalia otorgaron con Abraham Construcciones nuevo contrato de compraventa, en el que se pactó, para el supuesto de no entregarse por la vendedora la vivienda en la fecha señalada, la posibilidad de la parte compradora de recuperar las cantidades entregadas o solicitar la novación y prórroga del aval.

Como resultado final de las operaciones reseñadas, Construcciones Abraham habría de recibir de los últimos adquirentes el importe pactado (66.713 euros) mientras el primer comprador y posterior vendedor, Juan Enrique , recibiría el importe correspondiente a la plusvalía obtenida por vender a precio superior al que había adquirido (32.787 euros.

En fase de construcción de las viviendas, Abraham Construcciones, tras haberse decretado el embargo de sus bienes, decidió vender las parceles en las que estaba prevista la construcción de la urbanización y la totalidad de lo construido (un 30% aproximadamente de lo previsto para la primera fase) a Promociones Hoagal S.L., administrada por los acusados D. Carlos María , D. Jesús Luis Y D. Jose Manuel , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, transmisión realizada libre de cargas, según hizo constar el vendedor, y sin que conste que los citados administradores tuvieran conocimiento de lo pactado por Abraham Construcciones con los Sres. Marcial y Eulalia .

Con carácter previo a la segunda venta, Abraham Construcciones informó de la situación a compradores de sus viviendas, comunicando que, en aplicación de lo pactado, podían recuperar los importes abonados avalados con el Monte, informando al acusado Juan Enrique que podía recuperar el aval de la vivienda que inicialmente había adquirido.

Los compradores reclamaron sus avales y percibieron los importe entregados a cuenta, entendiendo así las partes que quedaban rescindidas las relaciones contractuales.

No consta que esa información se trasladara a los Sres. Marcial y Eulalia , quienes, tiempo después conocieron la compraventa, procediendo a reclamar los importes entregados, momento en el que Juan Enrique les ofreció remitirles el aval suscrito con El Monte, recibido de Abraham Construcciones, que afianzaba 12.469,80 euros.

Los Sres. Marcial y Eulalia no aceptaron el ofrecimiento al exigir que les debía ser devuelto por Juan Enrique el importe abonado al mismo como plusvalía que obtenía por cesión de sus derechos.

Y termina con la parte dispositiva siguiente: ' Absuelvoa D. Rafael , D. Juan Enrique , D. Carlos María . D. Jesús Luis y D. Jose Manuel del delito que se les imputó por los hechos objeto de la presente causa, con declaración de costas de oficio y reserva de acciones civiles a los perjudicados'.

TERCERO:Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Acusación Particular, y conferido traslado lo impugnaron el Ministerio Fiscal y los acusados, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal, previa celebración de vista, que ha tenido lugar el pasado día 3 de Octubre actual.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El escrito de recurso de la Acusación Particular denuncia errónea valoración de la prueba, postulando que se ha acreditado la consciente actuación delictiva de los acusados realizando actos constitutivos de delito de estafa, del art. 248.1 en relación con el 250.1.6 y 251.2 CP ., por los que induciendo a error a los denunciantes Sres. Marcial y Eulalia , mediando engaño, obtuvieron un desplazamiento patrimonial ilícito, en su perjuicio, y en beneficio de aquellos.

Con la impugnación formal del Ministerio Fiscal y los acusados, es de respetar la conclusión absolutoria a la que llega el juzgador de primer grado. La Acusación Particular de los perjudicados opone que hay pruebas concluyentes que permiten construir jurídicamente la imputación de autoría directa por el cabal conocimiento que tuvieron todos los acusados de las fraudulentas operaciones de venta inmobiliaria sucesiva, por las que el inmueble fue transmitido mas de dos veces, en perjuicio de los compradores anteriores.

Pero no se objetiva que los acusados actuasen mediante engaño suficiente para defraudar derechos de adquirentes anteriores. En acto de juicio los denunciantes ratifican lo declarado durante la instrucción, frente a lo que niegan los acusados, y no contamos con prueba alguna que demuestre el engaño precedente o siquiera simultaneo o posterior a cada una de las operaciones de venta.

Es claro que el principio acusatorio y de presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución obliga probar a quien acusa, no a quien se defiende. Dejando a un lado el valor probatorio de lo que refieren los acusados y testigos que comparecen en juicio y a valorar conforme al art. 741 LECrim ., en todo cuanto relatan.

Debemos compartir una interpretación rigorista de la prueba con que contamos sobre los hechos concretos que se denuncian.

Se trata de una valoración subjetiva que al menos al juzgador de primer grado no convenció, y este Tribunal no dispone de la inmediación con que contó aquel en el plenario, necesaria para contrastar las declaraciones de descargo de los acusados y estimar su mayor o menor veracidad, conforme al art. 741 LECrim .

Por tanto, las dudas razonables que surgen hacen que sea insuficiente el solo testimonio de los propios perjudicados para apreciar en los acusados la responsabilidad penal que se solicita que se declare.

SEGUNDO.-El recurso debe desestimarse en cuanto no puede tenerse por acreditada la coautoría de los acusados por delito de estafa, del art. 248 CP . Respetamos en líneas generales el relato que de los hechos probados hace la sentencia apelada porque compartimos plenamente la valoración del testimonio de los interesados en relación con las restantes declaraciones y documentos.

Vaya por delante la necesidad de convocatoria a vista pública, con eventual práctica de nuevas pruebas y audiencia de los acusados en esta segunda instancia, como debe mantenerse a propósito de la doctrina jurisprudencial sobre ello para obtener una declaración penal de condena por vía de recurso. Que se ha solicitado en esta instancia por la parte que pretende tal condena, y se ha admitido la celebración de vista con audiencia de los apelados, pero no se ha accedido a la reproducción de la práctica de pruebas personales, que equivaldría a la repetición del juicio, y que hoy por hoy no tiene cabida en nuestro sistema procesal de pruebas a practicar en segunda instancia, conforme al art. 790.3 LECrim . .

La STC 18 Sept. 2002 (R. 167/2002 BOE 9 Oct. 2002) se cuida de señalar sus limites interpretando la doctrina del TEDH, que contempla casos muy parecidos al presente, en el que sin compartir la declaración de hechos que es el resultado de la prueba producida con inmediación para la fijación de los hechos, se pide a este Tribunal su variación, sobre la autoría y participación en el delito denunciado.

Para lo que debe valorarse de nuevo y practicarse en su caso con contradicción de partes la imprescindible prueba personal en esta segunda instancia.

Con esta consideraciones, apreciamos especialmente que en el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10- 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 31/81 , 107/83 , 124/83 , 17/84 , 141/86 , 150/89 , 134/91 ó 76/93 ).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 11/84 , 50/86 , 150/87 , 31/81 , 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en Audiencia Pública y en el curso de un debate contradictorio (Así STEDH 16-12-1.988 ).

TERCERO.-En este caso la prueba de cargo que se pretende hacer valer en esta segunda instancia, revisora, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y llegar a la convicción plena sobre la participación en concepto de autor en hechos delictivos, viene constituida principalmente por una versión de los hechos que tiene que basarse principalmente en las declaraciones sumariales de los acusados, sin contraste alguno con las pruebas propias del acto de plenario, para que se dé oportunidad a los acusados a dar explicación de las eventuales contradicciones que se aprecien.

Discrepamos del recurso en la valoración de la prueba para llegar a la conclusión contraria, esto es, que la prueba producida y que valora el juzgador de primer grado es directa y circunstancial, con unos alegatos de descargo que no discrepan en lo sustancial al declarar sobre los hechos, y relatan como ocurrieron los hechos sin una versión de cargo que sea objeto de prueba personal en el acto de juicio.

La sentencia apelada no considera probado que los acusados actuasen con engaño precedente, suficiente para inducir a error a los denunciantes, obteniendo un desplazamiento patrimonial defraudatorio.

La acción de Juan Enrique no reviste caracteres de antijuridicidad penal, al margen del reproche general que merece su aprovechamiento económico del tan frecuente 'contrato de pase' que se desarrolló durante los años de formación de la 'burbuja' inmobiliaria. Compra por 66.000 euros y vende por 99.500 euros, sobre plano y a resultas de la construcción que se realice por el promotor. De semejante maquinación participan todos. También los compradores, que tuvieron que ser conscientes de las condiciones de adquisición.

Se argumenta en el recurso que en ningún momento los compradores fueron informados de los avales que pudieran garantizar la devolución del precio. Es cuestión que, evidentemente, no puede erigirse en decisiva para determinar el carácter penal, como delito de estafa, en los hechos. Para poder considerar que hubo engaño, tendría que concurrir en Juan Enrique un cabal conocimiento de que en el momento de transmitir sus derechos y percibir el precio, la construcción no se realizaría por el promotor-comprador, o que éste la iba a vender a un tercero. Nada de esto ha podido probarse.

Al inicial promotor Rafael , y los posteriores Sres. Jose Manuel , Carlos María y Jesús Luis , se les acusa porque el primero vendió el inmueble dos y mas veces, y los segundos lo adquirieron a sabiendas de la existencia de la adquisición de terceros, los Sres. Marcial y Eulalia .

Tal imputación no puede sostenerse con criterios de rigor técnico-penal. Porque sigue faltando el elemento principal, el requisito del engaño precedente, por el que se induzca a error y al desplazamiento patrimonial fraudulento. No podemos afirmar seriamente que el Sr. Rafael careciese de voluntad de edificar y vender a los diversos compradores de viviendas. Son dificultades económicas sobrevenidas las que le hacen vender a otros promotores, a medio edificar. Teniendo asegurada la devolución de cantidades pagadas, mediante los correspondientes avales bancarios. Y los promotores posteriores adquieren lo edificado en las condiciones en que se encuentra, tratando de continuar el negocio inmobiliario en el estado en que se encuentra y con los compromisos de los que son informados. No hay mas. Responsabilidades civiles, como mucho, por los perjuicios que se hayan causado a terceros. Sin engaño ni defraudación penal alguna, o al menos que queden acreditados de modo inequívoco.

Son circunstancias equívocas, con ánimos subjetivos a determinar de los datos objetivos, por los que este Tribunal tiene similares vacilaciones que las que conducen al juzgador de primer grado a absolver a los acusados, y que nos llevan a otorgarle también el beneficio de la duda a su favor.

Compartiendo así en esencia la valoración de la prueba que con inmediación plena y contradicción de partes hace el juzgador de primer grado, conforme al art. 741 LECrim .

Se desestima, pues, el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular de Don Marcial y Doña Eulalia contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 212/11, a que se refiere el rollo de sala, y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva, CONFIRMANDOLAen todos sus pronunciamientos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su Procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.