Sentencia Penal Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 10/2009 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 10 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MADRID

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3371 /2007

SENTENCIA Nº 230/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a tres de Mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 10 /2009, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA contra:

- Evaristo con NIE número NUM000 nacido el NUM001 /1969 en SANTA ROSA CABAL (Colombia); hijo de GUSTAVO y de ELENA.

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ y defendido por la Letrada Dª AIDA MUÑOZ ORDOÑEZ.

Ha actuado como acusación el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la causa la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública del artículo 368.1 del Código Penal .

De los hechos responde en concepto de autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.915,93 €.

Comiso de la sustancia, teléfonos móviles y tarjetas SIM intervenidas.

Pago de costas.

SEGUNDO.- La defensa mostró su disconformidad y solicitó la libre absolución. Por vía de informe solicitó la atenuante del artículo 21.7 del Código Penal de dilaciones indebidas.

Hechos

El acusado, Evaristo con N.I.E. nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, natural de Colombia, con residencia legal en España, se puso de acuerdo con otras personas desconocidas para que desde Colombia le fuera remitida determinada cantidad de cocaína para su posterior trasmisión a terceros, haciendo constar en el envío el nombre ficticio de Laureano como destinatario.

En ejecución de lo acordado el 16 de Abril de 2007, las personas no identificadas enviaron desde Bogotá (Colombia) a Madrid un paquete conteniendo cocaína, siendo detectado el día 23 de Abril DE 2007 en el almacén del recinto aduanero de la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas, paquete que figuraba con el número de envío NUM002 , con un peso declarado de 8.990 gramos y un contenido declarado de dos aviones e instrumentos musicales, figurando como remitente Modesta , CRA. NUM005 # NUM006 - NUM007 Bogotá-Colombia, y como destinatario Laureano , PLAZA000 NUM003 , NUM004 , Salvatierra (Álava), Código Postal 01200 y teléfono: NUM008 .

Tras las oportunas comprobaciones fueron hallados en el interior de los aviones sustancia que dio positivo al reactivo Narco-test.

Por auto de fecha 23 de Abril de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid , se autorizó la entrega controlada del paquete citado.

Sobre las 11:30 horas del día 27 de Abril 2007, se personaron en el domicilio sito en la PLAZA000 número NUM003 , NUM004 de la localidad de Salvatierra (Álava) agentes de la Guardia Civil para efectuar la entrega controlada del paquete, hallándose en el domicilio Angustia y Segundo , quienes lo habían alquilado al acusado Evaristo , y que, desconocedores de la existencia del paquete y de su destinatario, efectuaron una llamada telefónica al número NUM009 , correspondiente al acusado, quien les indicó que recogieran el paquete, para entregárselo con posterioridad.

El acusado fue detenido el día 27 de Abril de 2007 a las 19:20 horas en la calle Valladolid de la localidad de Vitoria, ocupándosele dos teléfonos móviles y tres tarjetas SIM de teléfonos que utilizaba con estos fines.

La sustancia intervenida tenía un peso de 569,009 gramos con una riqueza media del 47,79% y 487,998 g con una riqueza media del 45,73% y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 22.915,93 euros en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en las dos sesiones del juicio oral han sido la declaración del acusado, prueba testifical y la prueba documental obrante en la causa habiéndose renunciado a la prueba pericial ante la falta de impugnación.

El acusado en el acto del juicio oral señaló "que en el año 2007 en abril, vivía en la calle Valladolid, que en la PLAZA000 , el piso era de su propiedad y lo había alquilado a Angustia . El dicente tenía llave del buzón y recogía las cartas. El número de teléfono que ha enumerado el Fiscal cree que si era de su propiedad, ha cambiado muchas veces de número de teléfono. Acerca del paquete que llegó a la a la casa sita en la PLAZA000 responde que se lo comunicaron los moradores de la casa, y autorizó la recogida de dicho paquete, porque el declarante estaba esperando papeles. No le dijeron cuando le llamaron que ese paquete venía a nombre de Laureano . No sabía que contenía cocaína. Cuando supo que venía a nombre de Laureano , no lo reconoció como suyo, pero venía a nombre de su excuñado. No era para el dicente el paquete.

Preguntado cómo explica que enviaran a su casa un paquete a nombre de su ex cuñado dice que su ex cuñado vivió en su casa algunos meses. Laureano se fue de su casa, le dijo que se fue a Valencia, la hermana le dijo que se había ido a Italia, pero no sabe más. Es muy raro que la policía diga que no existe Laureano . En su detención le encuentran dos móviles distintos y tres tarjetas SIM distintas, dice que era más fácil y más barato.

Su vehículo fue inspeccionado. La policía encontró detrás de la guantera un hueco y manifiesta que no tenía sustancia estupefaciente en el hueco que había una pistola de aire comprimido una navaja y un cuchillo y que el cuchillo era porque trabaja en construcción y lo utiliza para partir la comida, y la pistola era de su cuñado. En la inspección de su coche, los perros de la unidad canina, encontraron olor a cocaína y responde que nunca ha transportado cocaína.

Declaró en el juzgado cuando fue detenido, si sabía que el paquete era para Laureano , declaró que le había llamado Angustia y que le había dicho que el paquete era para Laureano y que había dicho que sí que lo recogiera. Se da lectura a los folios 134 y 135 declaración del acusado, por la señora Secretaria manifiesta que no recuerda si el paquete venía para Laureano o venía para el dicente preguntado si es cierto que sabía que iban a enviarle un paquete con cocaína dice que no es cierto.

A su defensa respondió que es normal en su país que envíen paquetes a nombre de una persona y lo reciba otra. Que Laureano y el dicente vivieron juntos en la localidad de Salvatierra. Que el coche lo compró de segunda mano y lo usaban sus hermanos. En la época de la detención trabajaba en la construcción nunca ha dejado de trabajar en la construcción, ahora no trabaja tenía categoría de albañil, oficial de primera.

Prueba testifical.

Se realizóvideoconferenciay se contacta con el Guardia Civil NUM010 , quien respondió que se afirmaba y ratificaba el atestado. Fué el instructor de las diligencias, que se trataba de entrega vigilada que procedía de Madrid, se hacía de forma conjunta con funcionarios de la Agencia de Vigilancia Aduanera. Una vez entregado el paquete a personas del domicilio, se pudo determinar que el posible receptor final del envío no era la persona que lo recibió, sino otra que había residido antes en el mismo domicilio. En la detención tenía varios móviles con uno de ellos se comprobó, diligencia de constancia en el atestado, que la llamada que había recibido la persona detenida había sido al teléfono que portaba el segundo detenido, Evaristo , en el momento de su detención. La persona que recepcionó el paquete en la casa y su llamada al teléfono. Intervino en la entrega del paquete, daba seguridad en la zona de abajo.

Se contacta con el Guardia Civil NUM011 , quien se afirma y ratifica en el atestado. Su participación consistió en vigilancia de las inmediaciones cuando se produjo la entrega controlada, horas antes de control de alrededores. Se hace inspección ocular del vehículo.

Se contacta con el Guardia Civil NUM012 , el cual se afirmó y ratificó en el atestado. Consistió su intervención en la detención, en primer lugar de dos personas que recepcionan un envío que contenía droga, después localización y detención de Evaristo . Y después en la inspección ocular de su coche. Forma parte del dispositivo de la entrega del paquete los inquilinos recepcionaron el paquete cuando llaman por teléfono, el dicente estaba oculto pero lo oyó, no materializó la entrega físicamente pero estaba allí.

Le consta la llamada telefónica a efectos de si podía o no recoger el paquete, estaba allí y oyó la llamada. En relación a la participación en la inspección del coche del acusado dice que al pasar el perro detector de drogas, marcó dos puntos, se desmontó aquello y lo único extraño es que la parte superior donde van las luces del habitáculo del espejo retrovisor no iba sujeto de fábrica con tornillos, había un velcro y al tirar de él, se quitaba automáticamente. En dicho hueco no había nada. Luego se encontró un revólver de aire comprimido y unos cuchillos o navajas. El perro marcó dos puntos y uno de ellos es ese, en el habitáculo se podría haber ocultado algún paquete.

No encontraron nada de droga en el coche.

Se contacta con el Guardia Civil NUM013 , quién se afirmó y ratificó en el atestado elaborado por estos hechos. Estuvo en el día de la detención en vigilancias y cercanías del domicilio.

Se contacta con el Guardia Civil NUM014 , quien se afirma y ratifica en el atestado. Realizó la inspección ocular con otro compañero y la reseña de los efectos del detenido encontrando una pistola simulada, una especie de habitáculo no propia del vehículo, refiere que este habitáculo estaba en la parte superior, no recuerda exactamente, en la forma de luces y retrovisor, cree.

Se realiza videoconferencia y se contacta con Funcionario de Vigilancia aduanera número NUM015 quien se afirma y ratifica en el atestado, que en la entrega del paquete no estuvo sino que estuvo abajo. Practicó diligencias tales como la toma de declaración, vió el paquete y participó en el operativo de la entrega controlada, en el domicilio señalado en dicho paquete. No subió al domicilio se quedó abajo.

Se contacta con el Funcionario de Aduanas número NUM016 , se afirma y se ratifica en el atestado, participó en la entrega controlada del paquete, no presenció la entrega física del paquete, se encontraba en la calle.

Se contacta a través de videoconferencia con Angustia quien respondió que el 27 de Abril de 2007 vivía en la PLAZA000 . Recuerda que llegó un paquete a nombre de Laureano . No conocía a ese hombre, la casa la declarante la había alquilado al señor Evaristo . Cuando llegó el cartero que llevaba el paquete y preguntó por la persona le dijo que no sabía quién era, que llevaba muy poco tiempo viviendo en la casa. El Sr. cartero insistió que era la dirección y la dicente le dijo que iba a llamar al dueño de la casa para ver si él conocía quién era. Llama por el móvil a Evaristo y le informa que llegó un paquete a nombre de Laureano , si le conocía, y dijo que sí que lo recibiera que era un familiar de la mujer. La dicente le dijo a nombre de quien venía el paquete y preguntó que si lo recogía.

Se contacta con el testigo Segundo , quien refirió que vivía con su hermana. Cuando llegó el paquete él estaba en la cama y su hermana es la que abrió la puerta, el dicente se encontraba vistiéndose, oyó que llamaba su hermana al dueño de la casa para decirle que había llegado un pedido. No conocía personalmente al dueño de la casa. Su hermana lo hizo todo. Llevaban como una semana viviendo en la casa cuando llegó el paquete. No sabe nada de quien vivía antes en la casa.

En la segunda sesión del Juicio Oral se realizó videoconferencia y se contactó con el Guardia Civil NUM017 , quien se afirmó y ratificó en el atestado que se elaboró con ocasión de los hechos. El declarante hizo la entrega controlada del paquete. Recuerda que hicieron el servicio junto con vigilancia aduanera. El paquete iba a nombre de una persona distinta de la que estaba en la casa y recuerda que la persona que le atendió no era la destinataria e hizo una llamada telefónica que tras la llamada telefónica dijo que sí se hacía cargo del paquete y que él le entregaba.

Se contacta con el Guardia Civil NUM018 , quien se afirma y ratifica en el atestado. Refirió que pertenecía a la unidad canina y realizó una inspección ocular. En la comparecencia que hace el declarante, hace constar que el perro señala dos sitios en el interior del coche, dice que eran en la parte superior del espejo y en el radiocasete. En la comparecencia se indica que para que un perro señale esos lugares como que han sido objeto de transporte de droga tiene que ser en un plazo limitado de tiempo y responde que así es y dice que depende de la droga , que el marcó el plazo de un mes por qué más de un mes es muy difícil que se detecte.

Preguntado si puede ser que no hubiera estado allí la droga dice que también puede ser.

La prueba documental se dio por reproducida por las partes".

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Este Tribunal del conjunto de la prueba practicada entiende que queda acreditado que el acusado iba a recibir un paquete y se puso de acuerdo con los que se lo remitían para que fuera al domicilio en el que ya no vivía, al tenerlo alquilado. El paquete al llegar a Madrid-Barajas y sospechar en la aduana de su contenido y tras practicarse el narco-test que dió positivo a la cocaína, se solicitó por la Guardia Civil la entrega controlada del paquete, montándose el oportuno dispositivo. Que la vivienda, en aquel momento alquilada a terceras personas por el acusado y llevar muy poco tiempo en ella y al desconocer el nombre del destinatario, se efectuó llamada por la inquilina Angustia al propietario, al número de móvil perteneciente al mismo, quien refirió que el paquete que iba a nombre de Laureano lo recepcionara.

El acusado ha dicho en el acto del juicio, que él no autorizó recoger ningún paquete a nombre de Laureano ; que no sabía quién era Laureano ; pero en el Juzgado de Instrucción en su declaración si lo reconoció, es mas señaló que era el hermano de su ex mujer y que vivió allí. Se ha procedido en el acto del juicio a dar lectura a su declaración en dicho extremo.

Se señala que existe Laureano pero ninguna prueba se ha portado de su existencia. Consta al folio 257 de las actuaciones, oficio remitido por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en el que se participa que no existe ninguna persona con número de identificación del extranjero (N.I.E.) Adjudicado. Siendo así que ese número se adjudica de oficio a todo extranjero que realice cualquier trámite legal en nuestro país.

Que paralelamente han solicitado a las autoridades colombianas y de Interpol sobre la existencia de tal entidad, que se realizó en Septiembre de de 2007 y en Noviembre de 2007 no se había recibido comunicación y se señala que si se refiriera se haría llegar al Juzgado.

Tal comunicación no ha llegado y por la defensa no se intentó su localización ni dar muestras de su existencia, ni haber solicitado cuando el procedimiento continuo por el trámite de procedimiento abreviado o como prueba anticipada en el escrito de defensa, no haciéndolo por lo que no hay ninguna nulidad de las actuaciones practicadas y no se puede tener por acreditado que Laureano viviera anteriormente en dicha vivienda.

En el acto del juicio oral refirió el acusado que Laureano vivió unos meses, que luego se fue de su casa, le dijo que a Valencia, su hermana le dijo que a Italia; Pero en el Juzgado de Instrucción dijo otra cosa que no sabe dónde vive ni tampoco conoce su teléfono que es hermano de su exesposa. Que Laureano le dijo que se iba a Madrid en Noviembre de 2006.

Por ello no acreditándose su existencia, pero sí que a través de un nombre que no se corresponde con el suyo, le remitieran el paquete desde Colombia conteniendo en su interior sustancia estupefaciente como es la cocaína, y por ello la inquilina le llamó a llegar el paquete a nombre de Laureano respondiéndole que recepcionara el paquete. No hay constancia de que Laureano hubiera vivido allí, tampoco si vive en Italia o en Valencia o en Madrid y extraña que siendo hermano de su ex mujer no se haya puesto en contacto con él.

Además el acusado tenía un vehículo en propiedad en el que había dos habitáculos tapados con velcro en cuyo interior si bien no se encontró droga; la unidad canina señaló dichos lugares como de haberse transportado droga.

El acusado asimismo portaba dos teléfonos móviles y tres tarjetas distintas que también podrían estar relacionado con dicha actividad.

TERCERO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito Contra la Salud pública previsto y penado en el artículo 368 del código penal , tras su redacción por ley Orgánica 5/2010 por ser más favorable.

El artículo 368 del Código Penal describe las conductas que integran el delito refiriéndose a ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas. La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo que en los casos de envío de paquetes postales hay tráfico porque éste existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína de conformidad con el informe obrante en las actuaciones de la Agencia Española del Medicamento, y que no fue impugnado.

La referida sustancia estupefaciente viene incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico tras su publicación en el B.O.E. de conformidad con el art. 96 de la constitución Española y artículo 1-5º del Titulo Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud de conformidad con la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - SSTS 15/06/99 y 24/7/2000 entre otras.

Por la cantidad de droga pura, estaba destinada al tráfico ilícito remitiéndonos a lo señalado en el fundamento anterior.

CUARTO.- Es responsable en concepto de autor el acusado de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , ya que ejecutó los hechos narrados.

QUINTO.- Concurren la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal , ya que han transcurrido tres años para la realización del Juicio Oral.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer teniendo en cuenta que el artículo 368 determina un marco de tres a seis años de prisión y dada la cantidad de droga y la concurrencia de la circunstancia atenuante; procede la imposición de la pena de tres años de prisión multa de 22.915 € con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago. Así como la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal .

SEPTIMO.- Procede la condena en costas. Artículo 123 del código penal así como el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito Contra la Salud Pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión, multa 22.915 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.