Sentencia Penal Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 206/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00230/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 206/2011

P.A.600/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID

SENTENCIA Nº230/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 20 de Junio de 2012

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 600/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid seguida de oficio por delitos de apropiación indebida y o estafa, contra los acusados Gregorio , Leoncio , Rafael , Vidal y Juan Antonio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, en representación de Otilia , Yolanda . La representación de Bernardino , se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 28-12-2010 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y los restantes apelantes representados por los Procuradores Dª Joaquina y Olga Romojano Casado y las representaciones procesales de los acusados, así como de la tercera acusación particular Bernardino .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid con fecha se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

" Gregorio (mayor de edad y sin antecedentes penales), administrador de Sonido Fresco, SL, que regentaba la discoteca Fresh, sita en la calle Alberto Aguilera número 54 de Madrid, convino con los también acusados, Vidal , Leoncio , Rafael y Juan Antonio (mayores de edad y sin antecedentes penales), que trabajaban como relaciones públicas de distintas salas, el arrendamiento del referido local para la celebración de la fiesta de Nochevieja de 2005, acordándose el pago de 2.800 euros en concepto de señal o de primer plazo, que se realizó el 5 de diciembre, sin que conste si llegaron a entregarse otras cantidades.

Los acusados Vidal , Leoncio , Rafael y Juan Antonio , por si y a través de terceros, relaciones públicas de locales de ocio o no, realizaron la venta de entradas, entre otras, a las personas que se citan a continuación, por el precio que también se reseña:

Eulalia : 65 €.

Franco : precio no determinado.

Olga : 65 €

Mario : 60 €.

Bernarda : 60 €.

Ángeles : 70 €.

Víctor : 65 €.

Francisca : 75 €.

Carlos Francisco : 9 entradas de 65 € cada una.

Germán : 5 entradas de 60 cada una.

Sofía : 75 €.

Angustia : 60 €.

Celestina : 60 €.

Efrain : 65 €.

Maite : 70 €.

Marí Luz : 60 €.

Micaela : 75 €.

Julián : 60 €.

Roque : 60 €.

Eva : 3 entradas de 65 cada una.

Paulina 65 €.

Juan Ramón : 28 entradas de 65 € cada una.

Claudio : 65 €.

Aureliano : 65 €.

Estanislao : 17 entradas de 65 € cada una.

Laureano : 4 entradas de 75 € cada una.

Santiago : 65 €.

Petra : 65 €.

Juan Francisco : 65€.

Dulce : 65 €.

Íñigo : 65 €.

Noelia : 65 €.

Esmeralda : 65 €.

Araceli : 2 entradas de 65 € cada una.

Herminia : 60 €.

Sonia : 75 €.

Constancio : 65 €.

Laura : 60 €.

Imanol : 60 €.

Plácido : 5 entradas de 65 € cada una.

Luis Angel : 60 €.

Evangelina : 24 entradas de 60 € cada una.

Reyes : 75 €.

Marcelina : 75 €.

Celia : 75 €.

Moises : 2 entradas de 50 € cada una.

Matilde : 65 €.

Rosalia : 65 €.

Camilo : 65 €.

Brigida : 60 €.

Lorena : 31 entradas de 65 € cada una y 4 de 50 € cada una.

Macarena : 3 entradas de 70 € cada una.

Bibiana : 2 entradas de 65 € cada una.

Leonor : 5 entradas de 65 € cada una.

Lucio : 1 entrada por precio no determinado.

Teodulfo : 75 €.

Modesta : 4 entradas de 75 € cada una.

Camino : 65€.

Isidro : 70 €.

Agapito : 65 €.

Marisa : 65 €.

Elias : 65 €.

Joaquín : 60 €.

Delfina : 65€.

Clara : 70 €.

Silvio : 4 entradas de 70 €.

Noemi : 65 €.

Elena : 65 €.

Pascual : 2 entradas de 65 € cada una.

Abilio : 65 €.

Doroteo : 65 €.

Jenaro : 65 €.

Estefanía : 65 €.

Secundino : 65 €.

Socorro : 3 entradas de 65 € cada una.

Piedad . 65 €.

Juan Enrique : 65 €.

Gloria : 60 €.

Valentina : 60 €.

Aida : 60 €.

Inmaculada : 60 €.

Ángel : 3 entradas de 70 € cada una.

María del Pilar : 3 entradas de 60 € cada una.

Camila : 2 entradas de 65 € cada una.

Florentino : 65 €.

Montserrat : 60 €.

Octavio : 60 €.

Carlos Ramón : 60 €.

Dimas : 65 €.

Avelino : 60 €.

Leonor : 5 entradas de 75 € cada una.

Celsa : 65 €-

Gaspar : 65 €.

Guadalupe ; 70 €.

Marí Juana : 1 entrada por precio no

determinado.

Candida : 65 €,

Nieves : 3 entradas de 60 € cada una.

Severiano : 65 €.

Fernando : 70 €.

Pedro Jesús : 75 €.

Violeta : 1 entrada por precio no

determinado.

Eleuterio : 65 €.

Joaquina : 9 entradas de 65 €

Marcos : 65 €.

Jose Augusto : 70 €.

Conrado : 65 €.

Melisa : 65 €.

Bartolomé : 65 €.

Francisco : 50 €.

Eugenia : 65 €.

Trinidad : 65 €.

Prudencio : 60 €.

Juan María : 2 entradas de 60 € cada una.

Andrés : 2 entradas de 60 € cada una.

Clemente : 2 entradas de 60 € cada una.

Jorge : 2 entradas de 60 € cada una.

Jose Antonio : 2 entradas de 60 € cada una.

Virgilio : 2 entradas de 60 € cada una.

Baltasar : 60 €.

Guillermo : 60 €.

Raimundo : 60 €.

Juan Pedro : 60 €.

Jesus Miguel : 60 €.

Eladio : 65 €.

Marino : 65 €.

Juliana : 55 €.

Carlos Antonio : 65 €.

Sin embargo, la fiesta no llegó a celebrarse porque el 17 de diciembre el Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo 107/2005/5392, iniciado el 25 de agosto de 2005, ordenó el cese y clausura de la actividad por carecer de licencia que la amparara, procediéndose al precinto a las 12 horas del 20 de diciembre de 2005".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gregorio , Vidal , Leoncio , Rafael y Juan Antonio de los delitos que se les imputaban, declarando de oficio las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Otilia , Yolanda y Ministerio Fiscal se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, la representación procesal de la acusación particular, Bernardino se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal, no así los acusados que impugnaron los recursos interpuestos.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Antes de resolver sobre el fondo, debe hacerse obligatoria mención a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional reflejada, entre otras, en la STC 120/2009 , aplicable a los supuestos de sentencias absolutorias en las que se han tenido en cuanta pruebas de carácter personal:

"La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa optativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE ."

Asimismo, debe ponerse de relieve que, en el supuesto de que la sentencia no se apoyara en pruebas de carácter personal, habría que dar un paso más y analizar si en el presente caso es o no necesario la celebración de una vista para oír a la denunciada antes de revocar una sentencia absolutoria.

Al respecto, debemos mencionar la STC 17-10-2011 , en la que la Audiencia " sin alterar sustancialmente el núcleo del relato de hechos probados, lo completó con datos extraídos de la prueba documental y de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia". En dicha resolución se sostuvo también, interpretando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, STEDH 10-3-2009 , que la audiencia pública no era necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por el contrario, en la STC 142/2011 de 26-9-2011 , aunque se trataba de un supuesto de condena en segunda instancia en la que el Tribunal ad quem se apoyó en la prueba documental y pericial documentada, y que sin necesidad de oír a las partes pudo ser valorada, sí se consideró necesaria la audiencia del acusado " No tratándose, por tanto, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados- la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad - dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia- resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad a los acusados de ser oídos a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su convicción".

Sentado lo anterior, y dado que entre otros particulares se cuestiona que el Juez a quo no ha tenido en cuenta o valorado la prueba testifical de Constancio , ha de responderse que la única vía de la que podría disponer el recurrente respecto a esa supuesta omisión era la de solicitar la nulidad de la sentencia para que se subsanara el defecto; sin embargo y aunque inicialmente se apunta a tal particular, lo cierto es que se acaba solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se condene el primer acusado como autor de un delito de apropiación indebida y a los cuatro restantes como coautores de otro delito de apropiación indebida.

Pero es que además, se da la circunstancia de que el Juez a quo si ha valorado la testifical de Constancio en la sentencia de instancia y, aunque no se hace mención a lo que el Ministerio Fiscal pone de relieve, lo cierto es que visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital, no consta que afirmara que se vendieran entradas en un número aproximado de 900, dijo que el aforo era de unas 300 personas, y que allí no cabían 900, lo que también coincide con lo manifestado en su declaración judicial (f.933), en la que hizo alusión a que el aforo del local era de 251 personas en licencia, pero que es habitual que se invite a más gente, que lo habitual era unas 350 personas.

Sentado lo anterior, queda solo por valorar si los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, y si se pueden completar con datos extraídos de la prueba documental y de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

La respuesta ha de ser negativa. En la sentencia se declara probado, con apoyo en prueba de carácter personal (en muy buena medida porque no se documentó el contrato) que Gregorio arrendó el local para la celebración de la fiesta de fin de año correspondiente al año 2005, acordándose el abono de 2800 €, en concepto de señal o de primer plazo.

Así las cosas debe responderse que en todo contrato de arrendamiento se transmite la posesión del objeto arrendado, pero ninguna duda cabe que respecto al precio lo que se transmite es la propiedad. Como también se transmite la propiedad de la señal que se entregó, y que en el presente caso se traduce en la primera cantidad abonada, ascendente a 2800 €.

Por idénticas razones debe rechazarse la pretendida comisión de un delito de apropiación indebida por parte de los otros cuatro acusados que arrendaron el local, y que por sí mismos y, fundamentalmente, a través de terceros transmitieron las entradas a los jóvenes que querían disfrutar de la fiesta de fin de año. En este caso, el dinero percibido por la venta de las entradas tampoco tenían obligación de devolverlo, es decir, adquirieron la propiedad de ese dinero; sin perjuicio, claro está, de que al no haber podido abrir el local y facilitado el acceso a los compradores de las entradas, deban responder en el ámbito civil de ese incumplimiento.

Desde luego, lo que no se puede es obtener la devolución del dinero abonado por las entradas a través de un proceso penal, porque es imprescindible que se aprecie una responsabilidad penal que, desde luego, no tiene cabida con unos hechos probados como los que se reflejan en la sentencia, y que además se ajustan también en buena medida al resultado de la prueba practicada valorada de acuerdo con las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Razones que determinan el rechazo del recurso presentado por el Ministerio Fiscal y la adhesión a dicho recurso planteada por la acusación particular de Bernardino .

SEGUNDO.- El recurso planteado por la representación procesal de Otilia , tampoco puede prosperar.

Es verdad, que dicha recurrente en el trámite de conclusiones definitivas modificó sus conclusiones provisionales. Así es, por cuanto en el escrito de acusación obrante al f. 1141 y ss. se acusa de dos delitos continuados de apropiación indebida, con los agravantes de múltiples perjudicados del art. 252, en relación con el art. 248 y 74 del CP , mientras que en el antecedente de hecho tercero consta que calificó los hechos como constitutivos de "dos delitos continuados de apropiación indebida, en concurso ideal con dos delitos de estafa de los art. 252 , 248 y 74 del CP ".

Por otra parte, también ha de aceptarse que podrían servir de sustento a un posible delito de estafa, los hechos de su escrito de acusación y en concreto, los que se describen en los párrafos 6, 7 y 8.; pero sin perjuicio de que tal ilícito sea objeto de estudio con posterioridad, de lo que no cabe duda es que los hechos no podrían conformar delitos de apropiación indebida como pretende el recurrente de forma un tanto confusa, pues no se alcanza a comprender por qué invoca un concurso ideal entre delitos de apropiación indebida y estafa, cuando los hechos solo pueden ser un delito u otro). En cualquier caso, y como se ha puesto de manifiesto con anterioridad al contestar al recurso del Mº Fiscal, el dinero recibido por las entradas no había que devolverlo y el que no se cumpliera con el compromiso de preparar la fiesta, en ningún caso puede servir de sustento a un delito de apropiación indebida, Claro que no, pues tampoco recibieron el dinero en concepto de administración, como pretende el recurrente.

Respecto al delito de estafa y aunque como se ha razonado podría construirse con apoyo en los hechos que sirven de sustento al escrito de acusación d presentado por el recurrente, parece que éste no ha tenido en cuenta las enormes limitaciones que existen para que por vía de apelación prospere una pretensión de condena, cuando en la primera instancia la sentencia es absolutoria.

Como se ha expuesto con anterioridad, la posibilidad de condenar se contrae a supuestos de estricta calificación jurídica, o que sin alterar sustancialmente los hechos probados puedan completarse con datos extraídos de prueba documental y de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia.

Pero es que en el presente caso, y para poder condenar por esos delitos de estafa, este órgano de apelación se vería obligado a modificar los hechos de la sentencia e introducir aspectos tan relevantes como que les vendieron las entradas a los hijos de su representada y siete más el 22 de Diciembre, y que el acusado que lo hizo tenía cumplido conocimiento de que la discoteca estaba precintada y, además, que era imposible que pudiera celebrarse la fiesta poder celebrarse la fiesta.

Y eso solo puede obtenerse a través de pruebas de carácter personal a los que el propio recurrente alude, "ha quedado acreditado por las testificales indicadas que las entradas se vendieron por los acusados conociendo el precinto y superan la cuantía de las faltas" (f.1967). Lo cual nos está vedado en esta segunda instancia, aparte de que el Juez a quo, desde la inmediación de que ella tan solo dispone, aborda el tema relativo a las identificaciones en juicio, en los siguientes términos: "Las identificaciones realizadas en juicio, transcurridos cinco años, habiendo estado en contacto visual acusados y testigos, que han tenido oportunidad de intercambiar impresiones y comentarios antes de su entrada a la sala, carecen de toda fiabilidad".

Tampoco puede llegarse a conclusión distinta a la del Juez a quo, entrando a valorar la testifical del testigo Constancio que declaró en la primera sesión del juicio oral, ni las declaraciones de los acusados, aunque a juicio del recurrente sus versiones fueran divergentes en relación con lo anteriormente declarado.

Aparte de que no se ajusta totalmente a la realidad, desde el momento en que Vidal , a preguntas de la acusación recurrente, llegó a afirmar que cuando vimos que Constancio no nos cogía el dinero, empezaron a preguntar y dijeron que "a lo mejor lo habían precintado". Asimismo, Rafael , en su declaración obrante al f.791, manifestó que se enteró del precinto después de Nochevieja, mucho después. Respecto a Juan Antonio , es verdad que en su declaración obrante al f.787, consta que dijo que le habían llegado rumores de que el local podía estar precintado, pero luego en el acto del juicio, aunque lo negó, al leerle esa parte de la declaración dijo que no lo recordaba. En cualquier caso, es un tema que no puede resolverse desde la segunda instancia.

Por último, y en relación a si se produjo o no una recolocación de personas en otras discotecas, simplemente insistir en que aunque es comprensible que el recurrente no esté conforme con la atribución de credibilidad que hace el Juez a quo a unos testigos frente a otros, ello es otra de las cuestiones sobre las que no cabe ninguna discusión.

Razones que determinan el rechazo del mencionado recurso.

TERCERO.- Igual suerte de rechazo debe correr el recurso planteado por la representación procesal de Yolanda .

El primer motivo de impugnación consistente en un pretendido error en la valoración de la prueba, no puede prosperar. A través del mismo, se pretende que se amplíen los hechos probados y se adicione que Gregorio recibió un segundo plazo del pago en un parking, y que no se llegó a cobrar el tercero debido a que rechazo el abono.

Sin embargo, es evidente que para ello se debería, una vez más, entrar a valorar las pruebas personales practicadas en la primera instancia y dar credibilidad sobre el particular a algunos de los acusados, lo que, como se viene razonando, nos está vedado.

Como se viene razonando a lo largo de toda esta resolución, la calificación jurídica que defiende dicha acusación particular, consistente en la existencia de dos delitos de apropiación indebida, es inviable.

Al respecto, nos remitimos de nuevo a lo manifestado al contestar el recurso del Ministerio Fiscal y otro de los recurrentes, aparte de que las razones que expone el apelante en defensa de tal tesis son las propias de un delito de estafa y no de una apropiación indebida.

El dinero percibido por la venta de las entradas no tenían que devolverlo, adquirieron la propiedad, lo que sucede es que no llevaron a cabo la contraprestación que se derivaba de la venta de las entradas, lo cual solo puede exigirse extramuros del derecho penal.

En definitiva, que no hay posibilidad alguna de modificar los hechos para poder construir un delito de estafa, pues ello conllevaría una valoración distinta de las pruebas de carácter personal, a lo que hay que añadir que el recurrente no modificó sus conclusiones provisionales y no llegó a acusar nunca por un delito de estafa.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Otilia y Yolanda contra la sentencia de fecha 28-12-2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid , y se confirma dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.