Sentencia Penal Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 73/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-07/019834

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2007/0019834

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 73/2012 - D

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 101/2008

Contra / Noren aurka: Anibal

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: LUIS MARIA DAMBORENEA GONZALEZ DE LANDETA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día diez de Julio de dos mil trece, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 230/13

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 73/2012 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 195/12 procedente del Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz -Procedimiento de igual clase del Juzgado de Instrucción núm. 2 por transformación de las Diligencias previas núm. 2954/2007-, seguido por un delito de estafa agravada en grado de tentativa, contra Anibal , con N.I.E. NUM001 , de treintaiún años de edad, nacido el NUM002 de 1982, hijo de Nuria y de Luciano , natural de Duala (Camerún), de nacionalidad camerunesa (pasaporte núm. NUM003 ), teniendo caducado el permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en España desde el 13 de Abril de 2013, vecino de Bilbao (Vizcaya), con instrucción, cuyo estado civil, profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa tres días después de su detención, dirigido por el Letrado D. Luís María Damborenea González de Landeta y representado por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorría; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Álvaro Delgado Fontaneda; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6º -éste en su redacción anterior-, en relación con los arts. 16.1 y 62, del Código penal ; delito del que conforme al art. 28.I Cp el acusado es responsable en concepto de autor, no concurriendo en él circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponerle la pena de ocho meses de prisión, la cual será sustituida por la expulsión del territorio español por tiempo de diez años desde que sea efectiva, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; más el pago de las costas, no procediendo hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba, al final del acto del Juicio oral el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Disconforme con la del Ministerio fiscal, excepto en lo que se refiere a la improcedencia de pronunciamiento sobre responsabilidad civil, procediendo absolver a su defendido con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Elevó a definitiva su calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que D. Luis Manuel es gerente de la empresa denominada Talleres y Maquinaria Hernando, con sede social en el Polígono industrial de Goiain sito en el término municipal de Legutiano (Álava). Unos meses antes del mes de Octubre de 2007 contactó con dicha empresa vía e-mail, quien se presentaba como la ONG francesa Agricole diciendo estar interesada en la compra de maquinaria para ayudar al desarrollo de países africanos, y, pasado un tiempo, visitaron las instalaciones de la empresa en nombre de la ONG unas personas francófonas de color y origen camerunés, quienes hicieron a D. Luis Manuel un pedido para la compra de maquinaria por valor de 450.000 euros. Después, ambas partes de la operación comercial mantuvieron el contacto tanto vía e-mail como por teléfono, contacto durante el cual manifestaron a D. Luis Manuel quienes lo hacían por la ONG, que en su país de origen tenían mucho dinero pero que no podían disponer normalmente del mismo debido a las dificultades políticas, quedando finalmente para hacer una nueva visita a las instalaciones de la empresa en la tarde del día 16 de Octubre de 2007, visita a la que acudiría el técnico de la ONG a fin de cerrar el trato. En la mañana de ese día 16 de Octubre D. Luis Manuel fue a la comisaría de la Ertzaintza en la ciudad de Vitoria-Gasteiz para manifestar sus sospechas de que estas personas iban a intentar timarle ya que no eran claras sobre la forma de realizar el pago y estaban actuando con un método parecido al que en Diciembre de 2005 utilizaron otras personas que también habían intentado timarle. En esta segunda visita vino una de las personas que había estado en la primera, acompañada del acusado, Anibal , con 25 años de edad, de nacionalidad camerunesa, constándole una orden administrativa de expulsión del territorio español notificada el 4 de Septiembre de 2004 y sin antecedentes penales. El acusado se presentó a D. Luis Manuel como el técnico ingeniero de la ONG, y, tras examinar la maquinaria, dijo dar el visto bueno a la compra, de modo que citó a D. Luis Manuel para una reunión a la cual le dijo que acudiría el financiero de la ONG a fin de concretar los pormenores de la entrega de la maquinaria y acordar la forma de pago. Así, el 17 de Octubre de 2007 el acusado llamó por teléfono a D. Luis Manuel para quedar con él y el financiero a las 12:00 horas del día siguiente en la estación de autobuses sita en la calle Los Herrán de la ciudad de Vitoria-Gasteiz. Llegadas las 12:00 horas del día 18 de Octubre el acusado y el financiero no se presentaron en la estación, llamando el acusado a D. Luis Manuel para decirle que la reunión sería en una habitación del hotel Ciudad de Vitoria sito en la calle Portal de Castilla de Vitoria-Gasteiz, lugar al que se dirigió D. Luis Manuel , haciéndolo igualmente el dispositivo policial de vigilancia que se había preparado al efecto.

Que sobre las 13:00 horas de ese día 18 de Octubre de 2007 en la habitación núm. NUM004 del mencionado hotel, el acusado y otra persona que se presentó como el financiero, puestos previamente de acuerdo, propusieron a D. Luis Manuel que les entregara 450.000 euros en billetes de 50 euros, billetes que ellos se encargarían de 'copiar', dándole a cambio la misma cantidad más un 20 por ciento de beneficio. Lo que en concreto le propusieron fue copiar doblemente los billetes de curso legal que D. Luis Manuel les entregara, de modo que, después del copiado, le devolverían dichos billetes más el 20 por ciento de una de las copias, quedándose ellos con el 80% restante y dedicando la otra copia al precio de la maquinaria. Con el objeto de persuadir a D. Luis Manuel de la veracidad de su proposición y de lograr así por su parte el acto de disposición de la citada cantidad de dinero, le pidieron un billete de 50 euros para en la misma habitación hacerle una suerte de demostración de cómo copiar el dinero. Aunque durante la demostración fue el financiero quien desempeñó el papel principal en los diferentes pasos empleando los instrumentos que portaba en un maletín de piel marrón, en todo momento el acusado colaboró con él, asistiéndole y ayudándole en cada paso. Así, tintaron de negro el billete, lo introdujeron junto con dos papeles también tintados de negro dentro de unas láminas de papel de aluminio, doblaron las láminas, le dijeron que las pisara, sacaron el billete y los dos papeles, los metieron en un cubo previamente preparado con agua y otros líquidos, los sacaron, los pusieron en una bandeja de papel de aluminio y les aplicaron un líquido con una jeringuilla, desapareciendo el tinte negro y revelándose el billete que les había dado D. Luis Manuel y otros dos billetes de 50 euros con la intención de hacerle creer que estos últimos eran copias de su billete. Pero D. Luis Manuel se dio cuenta de que esa manipulación era un ardid utilizado por el acusado y el financiero para lograr los 450.000 euros, ya que los dos billetes aparentemente copiados, tenían numeración distinta al original, de modo que habían sido previamente preparados para que parecieran copias. Confirmadas sus sospechas, D. Luis Manuel abandonó la habitación del hotel y no entregó cantidad alguna de dinero al acusado ni al financiero, diciéndoles que ya les daría una contestación esa misma tarde y avisando seguidamente al dispositivo policial de que efectivamente las dos personas que estaban en la habitación núm. NUM004 habían intentado timarle. Cuando minutos después el acusado y el financiero salieron de la habitación del hotel, fueron detenidos por agentes de la Ertzaintza, precintándose la habitación, donde al día siguiente se hallaron los efectos que el acusado y el financiero habían empleado para realizar la supuesta demostración de copiado (el maletín, tres botes con los líquidos de distinto color, jeringuillas, papel de aluminio, guantes de látex, polvos de talco, cartulinas en blanco con imagen de billetes de 50 euros, cartulinas tintadas con copia de billetes de 50 euros...), así como evidencias de haberlos usado (las láminas de papel de aluminio arrugadas en la papelera del baño o la toalla manchada con yodo).

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior declaración de Hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por la acusación y la defensa. Fundamental resulta la declaración prestada en el acto del Plenario por la víctima, D. Luis Manuel , quien en todo momento ha mantenido la misma versión de los hechos sin contradicciones (véase su testifical en la grabación audiovisual de dicho acto, prestada en la segunda de las dos sesiones de su celebración, así como los folios 34, 39 y 189 -habiendo dado todas las partes la prueba documental por reproducida-). Pero es que, además, dado que D. Luis Manuel había tenido una experiencia similar apenas dos años antes con otras personas por unos hechos que denunció en su momento (folio 10), y sospechando que en esta nueva ocasión también quisieran 'timarle' empleando la expresión que él, con la naturalidad y espontaneidad que le caracteriza, utiliza, hemos contado con el testimonio prestado en el Juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que formaron parte del dispositivo policial de vigilancia que se preparó como consecuencia de que D. Luis Manuel había transmitido a la Ertzaintza sus sospechas. Así, el agente con carné profesional núm. NUM005 ratifica: cómo el día 16 D. Luis Manuel fue a comisaría y se entrevistó con él explicándole todo el proceso que se había seguido hasta ese momento; cómo montaron el dispositivo de vigilancia una vez concretada la cita para la reunión del día 18; cómo hubieron de trasladar el dispositivo al hotel; cómo D. Luis Manuel se comunicó con ellos durante la reunión telefónicamente mediante contraseña; cómo esperaron en el pasillo de la planta una vez conocieron el número de habitación; y cómo vieron salir de la habitación al acusado y al financiero juntos, procediendo a su detención (véase también al folio 40). El agente núm. NUM006 , instructor del Atestado y con experiencia en este tipo de casos, además de ratificar también todo lo ratificado por el agente núm. NUM005 , explica el resultado del registro de la habitación ya que estuvo presente durante el mismo, reconociendo los efectos hallados y detallando los restos hallados de la utilización de los mismos en la propia habitación, reconocimiento que igualmente realiza el agente núm. NUM007 (folios 30, 17, 20, 89 y 90). Por su parte, el agente núm. NUM008 ratifica que esperaron en el pasillo y vieron salir de la habitación al acusado y al financiero, ocupándose él de la detención de este último (folio 43). Así lo anterior, el propio acusado ratifica en sede plenaria: que efectivamente él estuvo en las instalaciones de la empresa de D. Luis Manuel viendo las máquinas junto con otra persona; que le dijo a D. Luis Manuel que iban a reunirse con el financiero para cerrar el trato de la compra de maquinaria; que él y el financiero fueron juntos al hotel; y que en la habitación del hotel D. Luis Manuel recibió la proposición que denuncia, haciéndosele la demostración del copiado del billete. Este reconocimiento parcial de los hechos no deja lugar a dudas sobre la identificación del acusado, identificación que, pese al tiempo transcurrido, fue rotunda del todo en el acto del Juicio por parte de D. Luis Manuel , quien llegó a manifestar su seguridad al reconocer al acusado a su presencia diciendo que es inconfundible. Y, el resultado del careo, practicado en la segunda sesión del Juicio ex art. 729.1º LEcrim , entre D. Luis Manuel y el acusado, no ofrece duda alguna de que ambos se conocían a raíz de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, confirmándose sin ambages el reconocimiento de la participación del acusado en los hechos. La cuestión es que el acusado niega que supiera algo sobre el copiado de billetes.

SEGUNDO.-Una vez detenido al salir de la habitación del hotel donde D. Luis Manuel acababa de recibir la proposición en cuestión haciéndosele la demostración del copiado de billetes, el acusado no tiene más remedio que admitir su participación. Según la versión exculpatoria que ofrece el acusado: a través de una red social conoció 'a un señor que estaba en Francia' que era un empresario que quería comprar maquinaria en Álava; que el acusado le había contado que su situación de residencia en España era irregular y ese señor le dijo que le iba a ayudar a encontrar trabajo para regularizar su situación; que le mandó a uno de sus agentes para que lo acompañara a ver la maquinaria a la empresa de D. Luis Manuel ; que después vino el financiero conociéndolo ese mismo día y que él pensaba que venía para cerrar el trato sobre la maquinaria; que en esa idea lo acompañó al hotel donde había citado a D. Luis Manuel ; que en la habitación el financiero y D. Luis Manuel hablaron y que vio cómo el financiero hacía a D. Luis Manuel la demostración del copiado de billetes; que él no sabía nada al respecto, y que permaneció apartado en todo momento limitándose a mirar. Sin embargo, el acusado nada en absoluto aporta que pudiera corroborar dicha versión; en el Plenario siquiera identifica mínimamente a ese supuesto empresario francés, del cual dijo al prestar declaración en comisaría que se llamaba Coral y que creía tener su número de teléfono móvil en la memoria de llamadas recibidas, del suyo (folio 53); pero, obrando en autos desde Abril de 2008 informe pericial sobre el teléfono móvil incautado al acusado, el de marca Sharp y número NUM009 , lo cierto es que el acusado no ha identificado cuál sería el número del tal Coral (folios 60, 113, 133 y 136 a 169). Y resulta extraño que dicho empresario contactara con el acusado para ir a visitar una empresa ubicada en una pequeña localidad alavesa siendo como era que el acusado vivía en Bilbao; más extraño si tenemos en cuenta que se trataba de adquirir maquinaria nada menos que por valor de 450.000 euros, resultando que el propio acusado reconoce expresamente en el Plenario que él no sabía nada de máquinas. Por lo demás el acusado no puede negar que lo que sucedió en la habitación del hotel no era precisamente concretar los términos de una compraventa de maquinaria, por lo que no se explica que en el momento en el que supuestamente se dio cuenta de lo que ocurría no abandonara la habitación; el acusado permaneció allí hasta el final, abandonando la habitación después de que D. Luis Manuel se marchó, y, no sólo eso, sino que lo hizo junto con el financiero según declaran los agentes. En concreto, sobre lo que sucedió en la habitación del hotel y la participación que en todo ello tuvo el acusado aparte de servir como gancho con su actuación precedente visitando la empresa y llamando por teléfono para que D. Luis Manuel aceptara ir allí aquel día, resulta de gran trascendencia probatoria el resultado del mencionado careo, careo mediante el cual vehementemente y de forma muy expresiva, ayudándose de gestos e incluso modulando de alguna manera la voz a modo de imitación, D. Luis Manuel pone de manifiesto que aunque era el financiero el que 'llevaba la voz cantante en todo el paripé', lo cierto y verdad es que el acusado también participó colaborando de forma activa: los dos le propusieron el 'negocio' y el acusado hacía que ayudaba al otro a realizar cada uno de los pasos del truco del copiado de billetes -el financiero le decía 'dame', 'tráeme', 'hazme' ..., y el acusado se lo daba, se lo llevaba, se lo hacía ...-.

TERCERO.-Llegados a este punto conviene aclarar que el Ministerio fiscal dirigió la acusación tanto contra el acusado aquí enjuiciado, Anibal , como contra el financiero, éste es, Pio , (folio 192) también detenido al salir de la habitación del hotel. Puesto en libertad provisional, Pio ya no fue hallado en su domicilio en Mayo de 2009, ordenándose averiguar su paradero en Junio de 2009, ordenándose su detención en Febrero de 2010 y declarándolo rebelde en Mayo de 2012 (folios 104, y 220 a 245). Al objeto de evitar cualquier valoración o pronunciamiento que pudiera comprometer la presunción de inocencia del coacusado no enjuiciado, en el relato de Hechos probados simplemente hemos hecho referencia al 'financiero' en lo que ha sido necesario a los efectos que nos ocupan, y aquí sólo diremos para no poner en riesgo dicha presunción, que tanto en comisaría como en sede instructora Pio no sólo sostuvo no conocer de nada a Anibal , sino que negó lo que D. Luis Manuel y Anibal dicen que sucedió en la habitación (folios 67 y 101).

CUARTO.-Los Hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.6º -éste en su redacción anterior-, en relación con los arts. 16.1 y 62, Cp . Como recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 11 de Mayo de 2011 con cita de la de 21 de Julio de 2010 , según reiterada Jurisprudencia el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero, calificando el art. 248 el engaño como bastante haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual, el engaño ha de ser idóneo objetiva y subjetivamente considerado. El engaño, alma y sustancia de la estafa, está concebido con criterio de laxitud dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. La práctica forense nos demuestra que el método de engaño o timo empleado en el presente supuesto ha dado el resultado perseguido, de manera que objetiva y subjetivamente ha sido bastante a los efectos de constituir delito de estafa. En esta clase de timo en el que se emplean personas originarias de países africanos con problemas políticos que supuestamente dificultarían la salida del dinero al exterior, es tal la puesta en escena desplegada a lo largo de un tiempo a efectos de ir conduciendo a la víctima a realizar la entrega de dinero de curso legal, que incluso, como explica el agente núm. NUM006 con experiencia en este tipo de casos, al realizar la demostración de copiado a sus víctimas los autores llegan a justificar la diferencia de la numeración entre el billete entregado por las víctimas para su copiado y el billete supuestamente copiado, aduciendo la bondad de su sistema de copiado mediante la utilización de variados líquidos que tendrían, no se sabe exactamente por cuál especial componente o truco, tal virtud. En cuanto al grado de ejecución del delito, lo es el de tentativa, de conformidad con el art. 16.1 según el cual, hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; englobando así bajo una misma denominación la tentativa y la frustración. La circunstancia de que en el presente supuesto, por casualidad, la víctima elegida para el engaño, D. Luis Manuel , hubiera sido también elegida como víctima hacía poco tiempo, de unos hechos similares, sin que, por supuesto, el acusado lo supiera, dio lugar a que la víctima sospechara y estuviera sobre aviso, confirmándose finalmente sus sospechas; ocurriendo así que, pese a que se practicaron todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado del acto de disposición por parte de la víctima - como ha ocurrido en otros supuestos de hecho de la práctica forense en los cuales se ha empleado el mismo o similar plan delictivo o timo-, el resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del acusado. Y, lo anterior, se traduce en que el delito no llegó a consumarse. No llegó a consumarse precisamente porque la víctima no llegó a realizar el acto de disposición; pero la víctima no llegó a realizar el acto de disposición, no porque, como apunta la Defensa, el engaño fuera burdo o no fuera bastante, faltando así uno de los elementos típicos básicos constitutivos del delito de estafa, elemento consistente precisamente en dar inicio el autor a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores; sino por una experiencia anterior similar que había tenido la víctima, y, esto último no se traduce en que el engaño no fuera típico pues a tal fin no sólo han de valorarse las circunstancias subjetivas concurrentes, sino también si objetivamente era en sí mismo bastante el engaño utilizado con ánimo de lucro para producir error en la víctima induciéndole a realizar la entrega de una cantidad de dinero en billetes de curso legal en perjuicio propio o de su empresa, además, en este caso, por un valor que claramente convierte a la estafa que nos ocupa, en una estafa de especial gravedad y que recibe por ello mayor reproche penal en el art. 250. Objetivamente el engaño era bastante y el bien jurídico protegido por el delito agravado de estafa se puso en peligro, lo cual merece el consiguiente reproche penal en la proporción prevista en el art. 62 al castigar la tentativa con una pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución. En el presente supuesto de delito intentado las circunstancias expuestas nos llevan a estimar como avanzado el grado de ejecución alcanzado y, por tanto, proporcionada y suficiente al ilícito perpetrado la reducción en un solo grado.

QUINTO.-De dicho delito intentado es autor responsable criminalmente el acusado enjuiciado, por su participación directa y material en los hechos ( arts. 27 y 28.I Cp ).

SEXTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes de su responsabilidad criminal. Nada ha formulado oportunamente al respecto su Defensa; no lo hizo en trámite de conclusiones provisionales y no lo ha hecho al elevar éstas a definitivas. La Defensa se ha limitado a realizar en su informe final un alegato de dilación indebida apuntando como única razón la de la incomparecencia del coacusado. Ya hemos tenido oportunidad de exponer en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución cómo no se ha logrado dar con el actual paradero de Pio , pudiéndose añadir aquí que siendo de nacionalidad camerunesa, tenía autorización de residencia temporal en España caducándole la segunda renovación el 6 de Febrero de 2008, de modo que desde que se encuentra en paradero desconocido su estancia en España sería irregular (folio 181). Y fue en Mayo de 2012 cuando la Defensa de Anibal solicitó que continuara el procedimiento en ausencia del coacusado, dándosele seguidamente traslado para que presentara el escrito de defensa (folios 246 y 250). Recibida la causa por el Juzgado de lo penal y señalado día para el comienzo de las sesiones del Juicio oral, fue la Defensa de Anibal quien solicitó la suspensión de dicho señalamiento argumentando precisamente que el perjuicio del retraso no sería tanto; de hecho, aun cuando el Juzgado mantuvo el señalamiento, Anibal no compareció a dicho acto; sea como fuere, el Juzgado acordó la nulidad de lo por él actuado, remitiendo la causa a esta Audiencia provincial para su enjuiciamiento (folios 255, 261, 263, 269 y 304). Recordemos en todo caso como hace el Tribunal supremo en su Sentencia de 4 de Abril de 2013 , con cita de las de 12 de Febrero de 2001 y 6 de Marzo de 2007 , que, con relación al art. 21.6ª Cp 'Lo que debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de siete años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada'.

SÉPTIMO.-Ya hemos establecido en el Fundamento de Derecho cuarto que las circunstancias del presente supuesto nos llevan a estimar suficiente y proporcionada la reducción de la pena en un solo grado, rebajándose así la penalidad agravada de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses prevista para el delito consumado, a la de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses. Y, dentro de la extensión resultado de esta rebaja, estimamos adecuada la individualización en los ocho meses de prisión y multa de cuatro mesessolicitados por el Ministerio fiscal, y la estimamos adecuada teniendo en cuenta que no concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal del acusado y que, en todo caso, tanto la prisión como la multa se individualizan dentro de su respectiva mitad inferior. Habiendo estado el acusado tres días detenido por la presente causa (18, 19 y 20 de Octubre de 2007), será de aplicación el art. 58 Cp . Ex art. 56.1, en relación con el art. 79, Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Con relación a la pena de multa, estimamos más ajustada, frente a los diez euros solicitados por el Ministerio fiscal, una cuota diaria de seis eurosteniendo en cuenta, conforme al art. 50 Cp , cuál es la situación económica del acusado en tanto que ha manifestado que carece de bienes (folio 215), así como que no trabaja y que vive de las ayudas públicas (folio 106); y, ello, con la responsabilidad personal subsidiariadel art. 53 Cp en caso de impago de la multa, solicitada por el Ministerio fiscal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.-En el escrito de acusación provisional el Ministerio fiscal ya solicitó la sustitución de la pena de prisión, por la expulsión del territorio español por tiempo de diez años desde que sea efectiva. El acusado Anibal tiene manifestado que entró en España por la ciudad de Melilla procedente de su país de origen, Camerún, en el año 2004, constando que la Delegación del Gobierno en dicha ciudad adoptó el 29 de Junio de 2004 la orden de su expulsión por estancia irregular, notificándosele la salida obligatoria el 4 de Septiembre de 2004. Así, cuando fue detenido por estos hechos el 18 de Octubre de 2007 el acusado reconoció que su situación en nuestro país continuaba siendo irregular, situación que se mantenía un año después según informó la Brigada provincial de Extranjería (folio 182). Sin embargo, en el acto del Juicio oral el acusado presentó una tarjeta de permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que le autorizaría a residir en España, afirmando que en la actualidad su situación está regularizada; pero en la propia tarjeta consta que su validez caducó el 13 de Abril de 2013. Así las cosas, debiéndose cuando menos aclarar si el acusado es o no residente legal en España, pospondremos la definitiva resolución de esta cuestión de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión ex art. 89 Cp , para ejecución de la presente Sentencia.

NOVENO.-No se ha solicitado responsabilidad civil alguna derivada del delito.

DÉCIMO.-Con relación a las costas del procedimiento, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Dado el sentido de la presente resolución procede imponer al acusado enjuiciado el pago de la mitad de todas las costas causadas, sin que proceda hacer aquí pronunciamiento alguno sobre la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Anibal , como autor criminalmente responsable de la comisión de un delito ya descrito de estafa de especial gravedad en grado de tentativa, A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, ASÍ COMO A LA PENA DE CUATRO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, y, una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; todo ello, con expresa condena al pago de la mitad de las costas de la causa.

Se pospone para el trámite de ejecución de la presente Sentencia la decisión sobre la sustituciónde la pena de prisión aquí impuesta, por la expulsión del territorio nacional.

Respecto de los efectos del delito, consérvenselos mismos para cuando sea enjuiciado el otro acusado.

Fórmese pieza separada sobre las responsabilidades pecuniarias del acusado enjuiciado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente al acusado enjuiciado y a la víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.