Sentencia Penal Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 184/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Sexta

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona.

Procedimiento Abreviado rápido nº 681/11

Rollo de Apelación nº 184/12

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados/as

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 24 de enero de 2013

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. rápido nº 681/11 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, seguido por delito contra la salud pública, habiendo sido partes, en calidad de apelante D. Iván , representado por la Procuradora Dª Eugenia César Gallardo, y bajo la Dirección letrada de Mireia Corta Catases; en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente de la presente resolución Dª Carme Domínguez Naranjo, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de septiembre de 2012 y por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 681-11, cuyo fallo se da aquí por reproducido en el que se condenaba al acusado, Iván , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de dos años y un mes de prisión, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, salvo para corregir el error material en la fecha de la comisión de los hechos, en virtud del art. 267 LOPJ que debe ser 03/09/2011(en vez de 2005).

Fundamentos

PRIMERO.-Basa el recurrente su impugnación de la sentencia de instancia en una invocada Infracción de ley, por considerar en primer lugar que el principio de insignificancia es aplicable al supuesto de autos; en segundo lugar y como petición subsidiaria considera que debió aplicársele el párrafo segundo del artículo 368 CP , rebajando la pena en grado, y en todo caso para el caso de desestimarse todas las peticiones que se imponga la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión.

El recurso interpuesto debe ser desestimado. Las conclusiones fácticas plasmadas en la sentencia apelada, presupuesto de la consiguiente atribución de responsabilidad criminal al acusado, lejos de ser fruto de una construcción arbitraria del Juzgador, están basadas en prueba practicada en el juicio oral con pleno respeto a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación que inspiran el proceso penal, concretamente en el testimonio de los cuatro agentes de la Policía que intervinieron, los cuales relataron el acto de tráfico del estupefaciente hachis por parte del acusado D. Iván a un extranjero, en la forma que se describe en el 'factum'. Hechos, que por otro lado no son negados por el recurrente, sino que más limitadamente dedica su impugnación a pretender una absolución por considerar que la ausencia de pureza del THC contenido en el hachis aprehendido pudiera conducir a determinar la insignificancia con respecto a la toxicidad, ergo la atipicidad de la conducta, para ello realiza una serie de cálculos que no podemos por más que tildar de erróneos.

SEGUNDO.-En el informe pericial emitido por el Laboratorio Territorial de Drogas (fol. 59 y ss) consta que el peso de la pieza de hachis de 4 gramos y 23 miligramos, con una concentración de tetrahidrocannabinol de 0,5 % y un margen de error de +- 0,2 %

Es cierto que si la sustancia no puede afectar las funciones psíquicas o físicas de la persona, no hay toxicidad y, por ello, no hay antijuricidad material, lo que en aras al principio de lesividad no debe tener reproche penal. Para determinar qué dosis es la que tienen capacidad de toxicidad se acude a la información del Instituto Nacional de Toxicología, avalado por acuerdo no jurisdiccional de Sala 2ª del Tribunal Supremo y por numerosas sentencias de ese Tribunal (28-1-04 , 12-1-05 por todas). Referidos a la sustancia hachís, la dosis mínima psicoactiva es de 10 miligramos, o lo que es lo mismo 0,01 gramos.

Partiendo de la aceptación por parte de esta Sala, como no podía ser de otra manera, que la desnaturalización cualitativa o la cantidad exigua de la sustancia química puede llegar a no afectar las funciones neurológicas o psíquicas de las personas y que ello supone ausencia de antijuricidad material, la clave del caso está en determinar si la droga objeto material de este caso concreto superaba esa dosis psicoactiva.

Como se reitera en la sentencia combatida y en el escrito de recurso, ha señalado abundante jurisprudencia que ' la determinación de la concentración del principio activo (THC) en las sustancias derivadas del cáñamo índico, por tratarse de productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, la sustancia activa en estado puro nunca se contiene en su totalidad en los productos derivados'.Las innumerables sentencias de la Sala Segunda que han tratado de diferenciar el hachísde la marihuana, griffa o kifmarroquí, vienen a establecer el nivel delimitador en un porcentaje del 4%.

Con mayor pureza del 4% merecería la denominación de hachís; con pureza inferior la de marihuana. Su composición en principio la integrarían hojas de cannabis (0,4 - 4%: marihuana) y sumidades florales de dicha planta (4 - 8%: hachís).

En este caso concreto, el informe del análisis químico es claro: se trata de hachís, luego su pureza oscilará entre el 4-8%. Si tenemos en cuenta la pureza mínima, como debe ser por aplicación del principio in dubio pro reo,consta en el análisis pericial el porcentaje de THC y su peso (fol. 59 y ss), el peso de la pieza de hashish es de 4 gramos y 23 miligramos, con una concentración de tetrahidrocannabinol de 0,5 % y un margen de error de +- 0,2 %, es decir 0,021 gramos.

Por tanto, en el presente caso, la transmisión intervenida policialmente se considera que sí llega a alcanzar el umbral mínimo requerido para considerarse un riesgo penalmente relevante para la salud pública.

TERCERO.-Al haberse confirmado la valoración de la prueba y la condena, procede ahora resolver la impugnación sobre la consecuencia punitiva que también se combate.

Pretende la defensa que se aplique el párrafo 2º del art. 368 CP ., modalidad privilegiada introducida por la LO 5/2010 que ha reformado parcialmente la penalidad del art. 368 del Código Penal (e indirectamente la del art. 369 CP ) e introducido un nuevo párrafo segundo, de forma que su texto es ahora el siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370»

El Preámbulo de la LO 5/2010 explica la reforma: «En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas, de conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. De acuerdo con los criterios punitivos marcados por dicha norma armonizadora, se refuerza el principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo básico y los tipos agravados de delito de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el Código Penal en esta materia también de acuerdo con la pauta europea siguen asegurando dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que realmente exigen una reacción especialmente firme.

Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes».

CUARTO:Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, así como el Acuerdo citado, se refieren a un tipo de perfil clásico, el del sujeto adicto que trafica con cantidades exiguas para abastecerse y para el cual se considera que las penas resultan desproporcionadas. Sin embargo, la STS 32/2011 propone que esta discrecionalidad reglada tome en consideración muchos más parámetros para valorar estos criterios del subtipo atenuado: «las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que solo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 22 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6.ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos(Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estas modalidades atenuadas responden a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Extrapolada la doctrina jurisprudencial citada, y descendiendo al caso concreto, debe estimarse la petición de la defensa, toda vez que del supuesto sometido a control en alzada se predica menor culpabilidad, y menor antijuridicidad, de las establecidas para la modalidad básica, puesto el tráfico de hachís fue de tan solo 4 gramos, es extranjero, carece de arraigo o soporte familiar y social y también de empleo.

Es decir, con respecto a la antijuridicidad, la cantidad incautada, era nimia -cuatro gramos de hachís- y por sus circunstancias personales y sociales concurre la menor culpabilidad exigida por la modalidad atenuada.

Por lo anterior, la pena señalada para el párrafo segundo (la señalada por el básico rebajada en un grado) es de 6 meses a 1 año menos 1 día, aplicando la agravante de reincidencia la consecuencia punitiva será de 9 meses y 1 día a 1 año menos 1 día, considerando este Tribunal que la pena de 11 meses de prisión es adecuada y proporcionada a la conducta del acusado, ya que tampoco puede obviarse que entre una y otra condena trascurre poco tiempo y no tiene condición de drogadicto.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Iván contra la Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 681-11, en consecuencia, revocamos parcialmentela misma para imponer al acusado la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN,confirmando el resto de pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por su Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.