Sentencia Penal Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 33/2008 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

Juzgado de Instrucción nº1 de Marbella
Sumario núm. 2/2008
Rollo núm.33/2008
Iltmos. Señores
PRESIDENTE
D. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS
Dª. AURORA SANTOS GARCÍA DE LEON
D. DIEGO BUENO MEILAN
SENTENCIA NÚM. 230/13
En la ciudad de Málaga, a cinco de
abril de dos mil trece.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado
de Instrucción nº 1 de Marbella, por un delito contra la salud pública, contra el procesado Valeriano , nacido
el NUM000 /61, hijo de Anselmo y de Estibaliz , con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad
provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa desde el día 23 de marzo de 2008 hasta el día
31 de marzo de 2008, habiendo prestado fianza en garantía de su situación personal de 5.000 #, representado
por el Procurador D/Dª. Alfredo Gross Leiva, siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Magistrado Iltmo.
Sr. D. DIEGO BUENO MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Instrucción nº1 de Marbella, inició Diligencias Previas con el nº 4670/2007, por un supuesto delito contra la salud pública, en la que aparecía como denunciado el anteriormente referenciado, las cuales fueron convertidas en el Sumario 2/2008, en el que tras la práctica de cuantas diligencias se consideraron oportunas, se dictó Auto de procesamiento , y posterior Auto de conclusión del Sumario, siendo remitidas a esta Audiencia Provincial.



SEGUNDO. - Recibidas las actuaciones por este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló conclusiones acusatorias provisionales contra por un delito contra la salud pública, cuyo vista se celebro con la asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado, y de su Abogados defensores los días 20 de marzo y 2 de abril de 2013.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo, 368 inciso segundo y 370.3 del Código Penal , y un delito del artículo 564.1 º y 2- 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y reputando responsable del primer delito en concepto de autor al procesado, interesando para la pena de 5 años de prisión, y multa de 12.002.580#, y responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión caso de impago; por el segundo delito interesó la pena de 3 años de prisión.

Comiso de la droga, dinero, vehículos y demás efectos intervenidos.



CUARTO. - La defensa del procesado, mostró su disconformidad con la calificación y con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución.

Asi mismo impugnó, la validez constitucional y legal de las escuchas telefónicas realizadas. Tambien impugnaron la diligencias de pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida, y vulneración de la cadena de custodia. Finalmente se interesó por la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que El grupo de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) de la Policía Nacional de Marbella, al tener conocimiento por las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo, de la existencia de una organización afincada en Marbella, de origen argentino, la cual pudiera estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína, y tras efectuar diferentes vigilancias sobre los sospechosos, y del establecimiento abierto al público 'Funny Beach' desde el cual operaban, por oficio de fecha 28 de septiembre de 2007, interesaron la correspondiente intervención telefónica de los teléfonos móviles de Gustavo y de Pedro , intervención autorizada judicialmente por el Juzgado de instrucción nº1 de Marbella, por auto de fecha 28-9-2007 .

Que posteriormente se fueron ampliando, a otros investigados, y se pudo detectar el 21 de diciembre de 2007, la preparación de un transporte y desembarco de hachís desde Marruecos, organizado por el procesado Jesús Luis (ya juzgado y condenado en la presente causa, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012) , y como el día 8 de enero de 2008, partieron desde un punto de costa almeriense hasta algún punto de la costa de Marruecos, con el fin de entregar a los miembros de la organización en Marruecos una embarcación neumática semirígida de 12 metros de eslora, que días antes había sido adquirida por Jesús Luis , y una vez en Marruecos, los magrebíes cargarían en esa nave una determinada cantidad de hachís que trasladarían a la costa de Tarragona.

El procesado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, se desplazo con su yerno, el procesado Constancio , (ya juzgado y condenado en la presente causa, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012), y con Jesús Luis , a la localidad de Tarragona para preparar el desembarco de la sustancia estupefaciente.

Con motivo del dispositivo policial que se había montado en la costa de Tarragona, sobre las 20:00 del día 30 de enero de 2008, se localizó en la playa de 'La Marquesa' una embarcación neumática semirígida a la altura de la finca 'Balsa de Arena' también llamada finca 'Kioto', en el Deltebre, observando como personas no identificadas realizan operaciones de carga y descarga de bultos desde la embarcación a otra embarcación de unos 3 metros y de ésta hasta una furgoneta. La embarcación fue localizada por la Patrullera de Servicio M a las 21:15 horas a unas 3 millas de la costa en actitud de espera, siendo abandonada por sus ocupantes e interceptada por los agentes a las 23:30 horas.

Sobre las 21:15 horas, tras montar el oportuno dispositivo policial, a la salida de la urbanización Riumar, por la carretera 040, dirección Deltebre, los agentes localizan a los acusados Jesús Luis y Valeriano , a bordo del camión Iveco con matrícula .....HH , que era conducido por Jesús Luis y en la misma trayectoria del camión y detrás del mismo, circulaban con el vehículo Volkswagen Polo con matrícula ....YYY , siendo uno de sus ocupante, su yerno Constancio , los cuales al percatarse de la presencia policial a la entrada a la entrada de la localidad de L'Ampurda, tomaron dirección opuestas.

El camión Iveco fue encontrado por los agentes de la Policía Nacional avenida Calle de Vitoria, abierto, sin las llaves puestas, y localizando en su interior, noventa y tres fardos de hachis y en el asiento del conductor una pistola de la marca Star modelo Firestar y 8 cartuchos del calibre 9 mm., logrando huir el procesado Valeriano .

El camión Iveco que transportaba la sustancia estupefaciente, fue alquilado por Valeriano el día 25 de enero de 2008 por un periodo de 7 días en la provincia de Valencia.

Los 93 fardos de hachis tienen un pesaje de 2.860 kilogramos con un T.H.C entre el 8,33 % y el 13,82 % y valorado en 4.000.860 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso segundo , y 370.3 del Código Penal , un delito del artículo 564.1 º y 2- 1º del Código Penal .

El primer delito, al constituir la sustancia intervenida droga estupefaciente denominada hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, que aparece en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 (B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el art. 96/1º de la C.E ; y destinada a su posterior venta a terceras personas.

La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP 95 como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

Resulta de aplicación la agravante específica de extrema gravedad por la cantidad de la droga, prevista en el artículo 370.3 del Código Penal , ya que se situó por encima de aquélla que resulta de multiplicar por mil la cantidad que puede estimarse como de notoria importancia. operación y cálculo a que se refieren algunas de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo como las de 11/2/2009 , 25/3/2009 , ó 31/3/2009 , que aplican el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la propia Sala Segunda, de fecha 25/11/08.

Y un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1 º y 2- 1º del Código Penal , por las pistolas STAR mod. FIRESTAR, intervenida en el vehículo, con la numeración de serie y troqueles de B.O.P borrados de forma irrecuperable, del 9 mm parabellum , respecto de la cuales tambien se emitió la correspondiente pericia, teniendo la primera arma los números de serie borrados, y que castiga la conducta consistente en la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, a su disposición, con capacidad para disparar.



SEGUNDO. - Por la Letrada defensora, se impugno la validez constitucional y legal de las escuchas telefónicas realizadas en el curso del procedimiento de investigación de los presentes hechos.

Los requisitos esenciales para la adopción de la medida de intervención, y la posterior validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que: a) el de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre; b) la especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos, con exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado; c) la proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, con respecto a la importancia de la infracción investigada; d) la necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último, e) la suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de base para acordar la medida.

En este sentido hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, ello supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, debe estar especificado el delito que motiva y justificada la intervención, esta tiene que acordarse en base a unos indicios que deben ser presentados ante la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección, siendo consecuencia de ello su naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental de la persona.

Una vez superados estos controles de legalidad en clave constitucional que se refieren a la legalidad en la obtención de la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación al proceso lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas bien integra o de los aspectos relevantes para la investigación, el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de este material en el juicio oral, para su posible audición o lectura, lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que 'se integra en el contenido esencial del derecho', se mantenga vivo durante 'el desarrollo y cese de la misma'.

A) En el caso actual, respecto de la autorización judicial inicial, discutida por los Letrados defensores, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial recibida en el grupo.

Se practicaron vigilancias e investigaciones, de las confidencias recibidas en la Unidad de Drogas de la Udyco, con seguimientos, vigilancias, vehículos alta gama utilizados, medidas de precaución que adoptan en sus movimientos, tambien se vigilo el local desde el que operaban, que obran el folio 1 y siguientes de las actuaciones. Y que a juicio de esta Sala son suficientes para iniciar una investigación preliminar judicializada con afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como único modo de continuar con las pesquisas. Ello, porque en este estadio inicial no han de ser exigidas pruebas concluyentes, sino indicios externos y objetivos que permitan la acreditación de la necesidad de enervar tal derecho constitucional para continuar con la investigación por medios más invasivos, pero necesarios, en términos de idoneidad, para profundizar en una averiguación delictiva, que ni siquiera han de justificar un auto de imputación delictiva a título de indiciaria participación criminal, equivalente a un procesamiento.

Estos datos, juicios de valor y comprobaciones previas, expuestos por la policía judicial, no pueden escindirse los indicios frente a una u otra persona sospechosa, sino que todos forman parte de una única investigación.

De manera que se contaba con datos suficientes, externos y objetivos (seguimientos, vigilancias, confidencias, actitudes sospechosas, patrimonios de dudosa procedencia, nivel de vida no justificado, etc.), lo que da cuenta de que la investigación policial apuntaba a la comisión delictiva que se exponía en el oficio un delito contra la salud pública.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. STS 26.10.96 ) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento (confidentes) y vigilancias previas, en el presente caso realizadas, si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

Ello pone de manifestó que la autorización fue fundada en sus aspectos formales revistió forma de auto, que concurría el requisito de proporcionalidad, por la gravedad de los hechos y del delito, y por la inexistencia de otros medios para investigar los mismos, y debidamente motivadas las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas y sus prorrogas, sin que la falta de interés de las conversaciones observadas inicialmente no signifique que el mismo decaiga y si persisten las razones aducidas inicialmente dicha prórroga estará justificada, las cuales fueron dispuestas luego de haber sido conocidos por el Juez de Instrucción los informes policiales que obran en las actuaciones, que ponen de manifiesto que el Magistrado estuvo informado por la Policía cumplidamente del curso de la ejecución de las medidas dispuestas y de sus resultados, y que a medida que las escuchas resultaban infructuosas, se acordaba su cese y se autorizaban otras, todo ello dentro del plazo de autorización concedido.

B) En relación a la queja de que la intervención telefónica se acordó para la investigación contra una organización de origen argentino, y por un presunto tráfico de cocaína, que no se encuentran imputadas, y que finalmente derivo en el curso de la investigación, en la imputación de un grupo español por tráfico de hachís, denunciando por ello las escuchas de el carácter prospectivas de las escuchas acordadas.

En primer término en cuanto a la especialidad de la investigación esta vinculado con el delito para el cual se adopto la medida, en el presente caso el mismo delito, contra la salud pública, todo ello en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de 'rastreos' indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado , pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina 'descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos, bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

Y en el presente caso existió un descubrimiento nuevo en el curso de la investigación, que guardaban conexión con el objeto de la misma, el trafico de drogas, si bien contra diferentes personas, no imputadas o investigadas en el oficio inicial, y es por tanto de aplicación de la doctrina de los descubrimientos ocasionales que surgen plenos efectos en el procedimiento ya iniciado, novandose en el presente caso el grupo investigado, con la correspondientes autorizaciones judiciales para su investigación, y el sucesivo cese de las anteriores ya acordadas. Así dice la doctrina establece que: ' Especialidad; principio que significa que 'no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos y que 'no es conecto extender autorización prácticamente en blanco', exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado , sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ). Así como que no puede renunciarse a investigar la 'notitia criminis' incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 ).' En el presente caso, la noticia incidentalmente descubierta en el curso de la investigación, motivo que se diera cuenta al Juez instructor, para que adoptara la correspondiente autorización judicial especifica, y el posterior cese de los teléfonos inicialmente intervenidos, al no estar implicados estos en la investigación.

C) Sobre la alegada inexistencia de control judicial en las medidas adoptadas, por lo que también se postula la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, esta exigencia se satisface por las actuaciones del Juez, en el seno de un procedimiento judicial, dictando la oportuna resolución para la intervención de uno o más teléfonos concretos y específicos como medida de investigación de un determinado delito ya cometido, que está cometiéndose o que previsiblemente se va a cometer, señalando el plazo de intervención y recabando los resultados obtenidos de ésta. Todos estos requisitos, en la presente causa, figuran en cada uno de los numerosos autos de intervención o prórrogas por lo que el reproche carece de fundamento.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, pues el juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo.

Por ello, el que los CD's se aportaran con retraso sobre el plazo exigido, o que las transcripciones no fueran literales, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvieron a su disposición el Juez y las partes, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales de los acusados.

En el caso presente, los informes policiales que preceden a las resoluciones judiciales son particularmente abundantes y rigurosos en la consignación de datos concretos, objetivos y determinados que justifican sobradamente las resoluciones judiciales subsiguientes.

El control judicial no es algo meramente formal, que sólo se puede ejercitar de una determinada manera o a través de un procedimiento específico, sino una competencia que el Juzgador debe ejercer racionalmente para la tutela del derecho fundamental, y que puede efectuarse de modos muy variados.

Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realizaba materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, proporcionó en cada caso al Juzgador los elementos de convicción necesarios para poder valorar la conveniencia de las sucesivas prórrogas, y nuevas intervenciones.

Estos elementos pueden proporcionarse a través informes escritos que incluyan la transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando, lo que también aconteció en este caso aquí enjuiciado.

En definitiva, lo relevante para estas resoluciones judiciales es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no con la medida de investigación que se está realizando. Yen el caso actual consta que el Instructor disponía de informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación de la investigación con nuevas intervenciones, obrando en la causa dichos elementos indiciarios.

D) Quedando por examinar si el contenido de tales intervenciones, puede tener la naturaleza de prueba por haberse incorporado a la causa de acuerdo con los requisitos de legalidad ordinaria que exigen las normas de procedimiento, anteriormente expuestos, constando la aportación y remisión de las cintas originales y de las transcripciones efectuadas por los agentes, al Juzgado de procedencia, control judicial de esa intervención telefónica, correctamente autorizada, nada se puede cuestionar, ya que el instructor recibió las cintas con las grabaciones, acompañadas de las transcripciones de los extremos de más interés, así como los informes oportunos, procediéndose por el Secretario Judicial, a la audición de las grabaciones y cotejo.

E) En cuanto a la audición de las escuchas telefónicas durante el juicio o a la lectura de sus transcripciones que obran en las actuaciones en fase de informes por parte del Ministerio Fiscal, dio lugar a que los letrados afectados por ellas alegasen que las intervenciones telefónicas adolecían totalmente de valor probatorio, pretensión que no puede admitirse porque, en relación a la forma de aportar como prueba las grabaciones al plenario, la doctrina jurisprudencial ( STS num. 518/2010, de 17 de mayo ) admite que 'lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testifícales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas ( STC 228/1997) '(...), teniendo establecido la Sala 2 que ' en diferentes resoluciones que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio, deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( SSTS 1778/2001, 3 de octubre ; 807/2001, 11 de mayo ; 1070/2003, 22 de julio ; 112/2002, 17 de junio ; 363/2008, 23 de junio ; y 598/2008, de 3 de octubre )». (F. J. 3º)' .

En el presente caso, el Ministerio Fiscal renunció a la audición o lectura de las conversaciones telefónicas intervenidas, la Letrada no impugnó la decisión y las escasas informaciones de interés para la acusación y defensas se introdujeron en el plenario a través de las testificales del instructor y secretario del atestado, así como de los agentes de la Guardia Civil que participaron en las vigilancias, seguimientos y detenciones de los acusados.

En definitiva ha de ser afirmado el valor probatorio de cargo de las conversaciones telefónicas transcritas en los presentes autos.



TERCERO. En cuanto la impugnación de la pericial analítica de la sustancia estupefaciente intervenida, y la ruptura de la cadena de custodia, con la consiguiente invalidez del análisis de dicha droga.

Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia , las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia : a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje , embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras. Precisando el artículo 3 de la Ley 17/1967 de 8 de abril , cuya vigencia ha sido declarada por la STS de 6 de julio de 1990 , que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al servicio de control de estupefacientes y asimismo en la Orden de 8 de noviembre de 1996 que contiene las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y en la que se dice textualmente: debe existir un documento anejo al envío de muestras que acredite la observación en todo momento de la cadena de custodia desde la toma de las muestras hasta su recepción en el INT'.

Y en el presente caso, constan la diligencia de pesaje y valoración, inicial de la sustancia realizada en Comisaría de los 93 fardos de hachis intervenidos, la posterior recogida de muestras realizada por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº1 de Tortosa, folio 406 y siguientes, que se desplazó a la Comisaria de Tarragona, donde se hallaba la sustancia intervenida, identificándose igualmente el número de diligencias previas, el número de atestado policial, remitiendose las muestras intervenidas, al Instituto de Toxicología y Medicina Forense para su análisis, el día 10 de marzo de 2008.

La cadena de custodia pues no se quebró. El objeto custodiado estuvo al cuidado de un organismo que responde por él. En este caso desde la ocupación de la sustancia por la Policía, obteniéndose las correspondientes muestras para su remisión al Instituto de Toxicología, y respecto del pesaje se efectuó éste, antes de su destrucción, en presencia del Secretario Judicial de los 93 fardos intervenidos folios 1533, 1534 y 1535, 2860 Kg, que excede de 2500 Kgs (extrema gravedad). Por lo que se concluye que la sustancia estuvo siempre custodiada y bajo la vigilancia y responsabilidad de un organismo administrativo. Y finalmente el análisis de la droga se realizó sobre las muestras de las sustancias efectivamente aprehendidas a los procesados. Los peritos ratificaron en el acto del juicio oral la pericial analítica de las muestras practicada, folios 976 a 978.



CUARTO.- Del expresado delito contra la salud pública son criminalmente responsables en concepto de autor el procesado, Valeriano , por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución, lo que se demuestra después de analizar en conciencia las pruebas practicadas, por las declaraciones del agentes de policía que intervinieron en la investigación, escuchas, vigilancias, seguimientos y detenciones del procesado y demás procesados ya juzgados, y la ocupación de las sustancia estupefaciente intervenida en el camión Iveco, comunicaciones y vigilancias que pusieron de manifiesto el plan de ejecución previo que existía entre todos ellos y cómo se iban perfilando las funciones que asumirían cada uno dentro del grupo, poniendo en común los medios materiales (vehículos, finca y embarcaciones) y humanos necesarios para conseguir el objetivo, con un reparto de roles preestablecidos para que llegado el día propicio para llevar a cabo el transporte no hubiese fallos de infraestructura ni de seguridad, ya que la cantidad de hachís que pensaban introducir por nuestras costas iba a ser muy elevada.

Valeriano , se desplazo con Jesús Luis a la localidad de Tarragona, este último como organizador principal del transporte y desembarco de la sustancia, siendo Valeriano , entre otras funciones, la persona encargada de alquilar el camión en el que se interviene la sustancia estupefaciente, constando el contrato de alquiler del vehículo, folios 1051 y 1082.

Tambien quedó probado que es uno de los ocupantes del camión, el día que se efectuaba el transporte, y se interviene la sustancia estupefaciente, así uno de agentes de policía que participó en el operativo y declaró en el acto del juicio oral, en la sesión del juicio oral celebrada el día 2 de abril, que 'estuvo en Tarragona, Jesús Luis y Valeriano iban en el camión, y pudo verlo perfectamente, lo vió en el asiento del copiloto, a los 10 minutos interceptaron la furgoneta, en el asiento del conductor había un arma, y en el interior del camión el hachís intervenido'.

Y el Instructor con carnet profesional nº89178, declaró en la sesión del jucio oral celebrada el día 20 de marzo, que ' se ratifica en el atestado, Valeriano se desplaza Tarragona, y 5 días antes van a Valencia donde alquilan un camión, y que utilizan en el alijo, y a bordo Valeriano , lo vió en la persecución y pudo reconocerlo, en el camión en su interior, en su interior se halla la droga y una pistola, unos 2900 Kilos de hachis, logran detener a los ocupantes del vehículo volkswagen polo, localizan el camión abierto y en el asiento del copiloto el arma, tenían intervenido su teléfono y trataba de localizar dinero, Constancio era su yerno, iba en el polo.

A la defensa, cuando se giran si puede ver a Jesús Luis y a Valeriano , piensa que Valeriano iba a la derecha, el que conducía creee que era Jesús Luis , estaba en el asiento del piloto a la derecha, todo se iba detectando con las vigilancias y las escuchas .' Finalmente constan las conversaciones mantenidas por Valeriano , desde su teléfono, con su esposa Mónica , que se encontraba en Málaga, conversaciones telefónicas mantenidas por el mismo a través de los teléfonos intervenidos judicialmente, en la cuales después de huir le requiere ' me tienes que mandar un giro postal ', ' urgente, que no puedo hablar ', ' que la cosa esta muy mal ', y entra llamada le comunica a su mujer ' oye que me escapao ¿vale? '.

Quedando desvirtuada con la anterior prueba de cargo la presunción de inocencia del procesado, al haber quedado suficientemente acreditada la coautoria del procesado en la comisión del los hechos, siendo coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta del hecho.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, la tenencia es la acción y elemento objetivo del tipo, que significa porte o detentación del arma, requiriendo la mera disponibilidad del arma, la posibilidad de su uso según su destino apropiado, arma que fue intervenida en el asiento del camión, y de la cual tenían la plena disposición los ocupantes del mismo, entre ellos el procesado Valeriano .



QUINTO. - En la realización del mismo no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, así en cuanto a la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, los requisitos legales que aparecen en el vigente Código Penal, vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso, no se señalan paralizaciones extraordinarias e indebidas y el tiempo que ha durado su tramitación es debida a la complejidad de la instrucción, que precisó de intervenciones telefónicas prorrogadas, afectando a bastantes imputados, algunos de ellos en ignorado paradero, sin que pueda olvidarse que se trataba de una complicada investigación de los imputados que se dedicaban a la introducción de importantes cantidades de drogas desde Marruecos.



SEXTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y de las costas procesales.

Y en cuanto a la individualización de las penas, en primer término por el delito contra la salud pública, estamos en presencia de una operación de tráfico de drogas en la que concurriendo una de esas circunstancias ya analizadas (cantidad de droga) permiten catalogarla como 'de extrema gravedad '.

Esta Sala considera equivalente la participación de todos, y opta por subir la pena en dos grados a todos en virtud de la naturaleza de los hechos y la cuantía de la droga. En orden a la individualización de la pena, por lo tanto, es indiferente para esta Sala que estemos en presencia de quien organiza el alijo, o tiene un control sobre la operación, o que estemos en presencia de un mero subalterno. Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas en la que se utiliza una embarcación para transportar una gran cantidad de hachis es coautor del subtipo agravado. Para esta Sala todos los acusados conocían que participaban en una operación de tráfico de drogas de gran envergadura y que su contribución favorecería la introducción en el mercado de una cantidad de droga, estimando proporcionada la interesada por el Ministerio Fiscal de 5 años de prisión y multa de 10.000.000#, valorando la infraestructura y medios de que disponían para la comisión de los hechos, embarcaciones, vehículos, camiones, alquiler de viviendas, y fincas para su ocultación.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el procesado, procede imponerla en el mínimo legal.

Visto, los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Valeriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de extrema gravedad, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y multa de 10.000.000# ; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión , al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

Se acuerda el comiso de la droga, teléfonos, dinero, vehículos y demás efectos intervenidos a los mismos.

Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo. Y notifíquese a todas las partes.

Y así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.