Sentencia Penal Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 48/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 230/16

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1

DE CÁDIZ, PA 370/15

DIMANANTE DE LAS DP 823/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANLÚCAR

ROLLO DE SALA Nº 48/16

En la Ciudad de Cádiz, a 27 de julio de 2016.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Leovigildo , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 3 de diciembre de 2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Leovigildo como autor criminalmente responsable de un delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo lo condeno a indemnizar a Onesimo en la suma de 868,40€. Deniego a Leovigildo la suspensión de la pena de prisión impuesta en esta causa conforme a los art. 80.1.2 C.P .'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

ÚNICO.- 'El 21/5/11 personas que no han resultado identificadas acudieron hasta la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Sanlúcar de Barrameda, que es la segunda residencia de Onesimo , que en ese momento no estaba en la casa, forzaron la reja de una venta y accedieron por ella al interior de la casa, donde sustrajeron diversos efectos que no se han recuperado y que se valoran en 820 €. Los daños de la vivienda se han tasado en 48,40€'

No esta acreditado que el acusado Leovigildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , tuviera intervención en estos hechos .

Fundamentos

ÚNICO.-Interpone recurso de apelación la defensa de Leovigildo frente a la sentencia que lo condenó como autor de un delito de robo en casa habitada alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Argumenta que el imputado en el plenario niega tener nada que ver con los hechos y afirmó que el coche Opel Corsa matrícula ....-BWB es propiedad de su padre y lo usa siempre su pareja - Sabina - y que él nunca lo usa ni lo ha usado, que la misma declaración realizó cuando declaró como imputado en el Juzgado a presencia judicial ,sin embargo el Juez en su sentencia no tiene en cuenta ambas declaraciones -ambas a presencia judicial- y antepone y da preferencia y valor probatorio a la primera declaración ante la Policía, cuestión que está claramente proscrita por el TS y TC, que en idénticos términos se refiere tanto a la declaración de Sabina como la del padre del acusado; que el único testigo 'que vio algo', es decir, el vecino del denunciante Luis Carlos ,no vio que regresaran los chicos por ejemplo con los objetos robados ni nada más, ni siquiera si regresaron o no al coche.

El juez a quo razonó que el acusado, ante la Policía y en presencia de su letrado de oficio afirmó que usaba el vehículo de forma excepcional, siendo la última en mayo de ese año no dando el acusado razón de porqué consta tal cosa en su declaración, salvo que se confundiría o lo pondrían los agentes sin que él lo dijera ; que la pareja del acusado Sabina , se negó a declarar en juicio, pero en su manifestación policíal dijo que el acusado usaba a veces el coche y que ese mes sólo lo habían usado ella misma y Leovigildo ; que el padre del acusado, que es el titular formal del coche, afirmó que el vehículo lo usan Sabina y excepcionalmente Leovigildo y en el juicio que solo lo usa Sabina , si bien tampoco da ninguna explicación de su inicial versión salvo que dice que no recuerda haber manifestado lo que manifestó en Comisaría; Luis Carlos , vecino de la zona en la que se comete el robo, declaró que vió a tres personas bajarse de un opel corsa gris oscuro con una matrícula que si bien no recuerda considera que es la que dijo a la policía (que coincide con la del coche del padre del acusado), que le infundieron sospechas , los vio alejarse en dirección a la casa que fue objeto de robo que es la única que hay en esa dirección.

Concluye el juzgador que si el coche está en el lugar, los tres que van dentro son hombres, el vehículo no se ha sustraído, y el coche sólo lo usa Sabina y el acusado, no cabe duda de que esa noche lo usó el acusado ,que además coincide con la descripción de uno de los ocupantes del coche que ve el testigo ,y que es un hecho probado indiciariamente que el acusado ,que se halla en el lugar a horas intempestivas, y se dirige por una calle a la única casa que hay en ese tramo, que es el objeto de robo, no puede ser sino el autor de dicha acción.

El juez a quo ,por tanto, tiene por acreditado que el coche solo lo usa Sabina y Leovigildo , lo que es un indicio fundamental para la conclusión de la autoria del acusado , en base a las declaraciones que obran en el atestado policial , lo cual no es admisible conforme a la doctrina del TS y TC que pasamos a exponer.

Razona la sentencia del TS de 23-2-16 : 'Pues en lo que respecta a esta clase de declaraciones en dependencias policiales, esta Sala ha recordado recientemente la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre , después de examinar la síntesis de su doctrina sobre el valor en el juicio oral de las diligencias policiales, advierte de que 'la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que dicha declaración , al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )'.

Y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado , como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ) , el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción ' no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial'.

A este respecto, refiere que 'en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que ' tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, 'únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ' (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo ' ( STC 51/1995 )'.

Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 se enfatiza que 'las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c ). Por otra parte, ' tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía'.

Por último, afirma el Tribunal Constitucional 'que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial ( SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d) '. (...)

Por su parte, esta Sala de casación ya recogió en las sentencias 1117/2010, de 7 de diciembre , 546/2013, de 17 de junio , y 715/2013, de 27 de septiembre , la referida doctrina de la sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional. En estas resoluciones se dijo que la declaración policial de un coimputado o de un testigo no ratificada después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio no puede operar como prueba de cargo, pues no cumplimenta los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con este. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.

En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico , ut supra). (...)

Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ( 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6-3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; 421/2014, de 16-5 ; y STS 447/2015, de 29-6 , entre otras).

Más recientemente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algunos efectos incriminatorios a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial. (...)

Así las cosas, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:

' Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en 28 de noviembre de 2006'.

Conforme a la doctrina expuesta no puede tenerse por acreditado que el acusado utilizara el vehículo que fue visto en las inmediaciones de la vivienda en que se produjo el robo , lo que conduce a la estimación del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Leovigildo contra la Sentencia dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz de fecha 3 de diciembre de 2015 , y en consecuencia se revoca dicha sentencia, ABSOLVIENDOSE a Leovigildo del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que fue condenado.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.