Sentencia Penal Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 300/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000230/2016
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de
apelación la causa PA 324/15 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 300/16,
seguida por delito de robo con intimidación contra Anton , cuyas circunstancias personales ya constan en la
recurrida, representado por la Procuradora Sra. Martínez Castanedo y defendido por la Letrada Sra. Fuentecilla
Gómez.
Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 18 de febrero de 2016 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: ÚNICO.- Que el acusado Anton , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado entre otras por sentencia firme del Juzgado de lo penal nº 3 de Santander de fecha 18 de diciembre de 2014 a una pena de 8 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, por sentencia firme del Juzgado de Instrucción de Torrelavega de fecha 9 de enero de 2015 por un delito de robo con fuerza de uso a motor de vehículo y ciclomotores a la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, por sentencia de fecha de 25 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 por un delito de Robo con Violencia e Intimidación a la pena de 1 año de prisión, sobre la 10,00 horas del día 22 de marzo de 2015, con ánimo de ilícito enriquecimiento, abordó a D. Constancio , a la altura de la calle Conde Torreanaz de la localidad cántabra de Torrelavega y le pidió que le entregara algo de cambió, para inmediatamente después pedirle el dinero que llevara, al contestarle el Sr. Constancio que no llevaba nada, le puso una navaja en el costado, por lo que D. Constancio le entregó su cartera, tirando al suelo la calderilla y llevándose el permiso de conducir de la víctima, que fue recuperado una hora más tarde por la policía nacional al ser detenido el. Acusado en las inmediaciones del lugar en que ocurrieron los hechos y una vez había el perjudicado interpuesto la oportuna denuncia del hecho.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anton Como coautor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 y 4 del Código Penal según redacción dada al mismo por la LO 5/2010 de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiendo las costas del procedimiento.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 4 de marzo; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma.

Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 8 de abril pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en los siguientes términos.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el condenado por la sentencia de instancia, Anton , la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación al efecto de que se suprima la aplicación de la agravante de reincidencia y se modifique la penalidad.

La sentencia del Juzgado de lo Penal tiene por acreditado que el ahora recurrente se apropió de un dinero y un permiso de conducir tras abordar a otra persona a quien puso una navaja en el costado; en consecuencia, le condena como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y menor entidad y agravante de reincidencia, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, junto a accesoria y costas.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia por entender que la prueba ha sido correctamente valorada.



SEGUNDO.- El primer motivo impugna la aplicación de la reincidencia porque no se concretan los elementos temporales que determinan su aplicación. Sin perjuicio de la doctrina del Tribunal Supremo que efectivamente exige que se contengan en los hechos probados aquellos elementos determinantes de la aplicación de tal agravante, debe recordarse, en primer lugar, que el recurso de apelación no es idéntico al recurso de casación de manera que el tribunal de apelación no tiene vedada la posibilidad de completar, en su caso, la relación de hechos probados a través de la valoración de prueba documental no contradicha al efecto de poder decidir sobre la presencia de tal agravante a la vista de la totalidad de datos obrantes en la causa. Por otra parte, atendidas las circunstancias concretas del caso, el hecho aquí enjuiciado se comete en marzo de 2015 y tiene en diciembre de 2014 una condena por delito de robo con fuerza y en enero de 2015 otra por robo de vehículo de motor; por más que dichas condenas se hubiesen podido cumplir previamente o existiese indulto o cualquier otra circunstancia, en ningún caso ha transcurrido el periodo mínimo exigido en la ley para que opere la cancelación de los antecedentes penales ( artículo 136 del Código Penal ) por lo que no es posible que estuviesen canceladas de manera que no ofrece duda la aplicación de citada agravante.



TERCERO.- Se impugna en el recurso la forma de aplicar la pena en los supuestos en que concurren el punto 3 y el 4 del artículo 242 del Código Penal puesto que la sentencia de instancia, primeramente, ha tomado la pena en abstracto aplicable por el subtipo agravado del punto 3 del artículo 242 (pena de prisión en la mitad superior, entre tres años y medio y cinco años) y, a partir de ahí, ha efectuado la rebaja en un grado, según la previsión del subtipo atenuado del punto 4 del citado artículo.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo impone otra forma de cómputo. Según expone la STS de 26 de junio de 2003 , la jurisprudencia del TS ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º [actualmente, 4º] del artículo 242 del CP ., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el número 2º [actualmente, 3º] del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el apartado 1 del artículo 242 mencionado, y sobre la pena resultante -de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11 , y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3 , 610/98 , 1408/98 de 22.11 , 32/99 de 18.1 , 257/99 de 17.3 , 417/99 de 16.3 , 664/99 de 24.4 , 1360/99 de 2.10 , 333/2000 de 28.2 , 1882/2000 de 7.12 , y la 1220/2002 de 27.6 .

Así las cosas, el motivo ha de prosperar y aplicar, primero el tipo atenuado para rebajar la penalidad aplicable y, sobre ella, acudir a la mitad superior resultante por el uso de instrumento peligroso y, finalmente, concretar la pena teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y la agravante específica de reincidencia para fijar su duración en un año y diez meses de prisión.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Anton contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de imponer la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN -con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por dicho periodo-, con ratificación del resto de lo resuelto en la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.