Sentencia Penal Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 49/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00230/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0298398

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2017

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Recurrente: Teodoro

Procurador/a: D/Dª MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL

Abogado/a: D/Dª VICTOR MANUEL INCLAN GONZALEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

RP nº 49/2017

Juicio Oral nº 18/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia

Delito de quebrantamiento de condena y delito de daños

Apelante

Teodoro

Procurador Sra. María Elisa Carles Cano-Manuel

Abogado Sr. Víctor Manuel Inclán González

Apelado

Sr. Fiscal Ilmo. Don J. Escrihuela Chumilla

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 230 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 24 de mayo del dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia, el Procedimiento Abreviado núm. 18/2015, por un delito de quebrantamiento de condena y delito de daños, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Murcia, contra Teodoro , que ha sido parte en esta alzada, en la que actúa como apelante, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doña María Elisa Carles Cano-Manuel y defendido por la letrado Sr. Víctor Manuel Inclán González, haciéndolo en calidad de apelado Ilmo. Sr. Fiscal, doña J. Escrihuela Chumilla; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 12 de diciembre de 2016 sentando como hechos probados lo siguiente:

UNICO: Que el acusado, Teodoro , nacido en Argelia el NUM000 de 1.992, NIE, NUM001 , con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, y en situación irregular en territorio nacional, habiendo sido condenado en sentencia firme de 17 de Julio de 2.013, por los delitos de maltrato familiar y amenazas en dicho ámbito, a sendas penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de prohibición de aproximación a Esperanza , a su domicilio, lugar de trabajo, o frecuentado por ella, a menos de 500 metros y de comunicar con la misma por cualquier medio por un periodo de dieciséis meses, penas que tuvieron como fecha de inicio de cumplimiento el mismo de la firmeza de la sentencia, no obstante dichas prohibiciones, el día 24 de Noviembre de 2.013, sobre la una de la madrugada, el acusado acudió a las inmediaciones del domicilio de Esperanza , sito en el número NUM002 de la PLAZA000 de la pedanía de La Alberca (Murcia), y, valiéndose de un espray de pintura, procedió a pintarrajear el vehículo de la propia Esperanza , el Nissan Almera, ....GDD , el de Remedios , pareja del padre de Esperanza , Peugeot-207, ....-MBS , y el Renault Megane, I-....-IK , propiedad de Basilio , amigo de los anteriores, que se encontraban todos a menos de veinte metros de la vivienda de Esperanza .

La eliminación de la pintura de los vehículos anteriores ha sido tasada en las cantidades de 302,50 euros el vehículo de Esperanza , 278,30 euros el del Remedios y 272,25 euros el de Basilio .

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de quebrantamiento de condena y un delito continuado de daños, ambos penado en el Código Penal, dictó el siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno a Teodoro como autor criminalmente responsable de los delitos de quebrantamiento de condena y daños ya definidos, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN (por el quebrantamiento) y DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 4€ (por los daños), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento; y todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Esperanza en 302,5€, a Remedios en 278,3 y a Basilio en 272,25 €. .

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, tramitada en forma y dando traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 09.03.2017, se opone al mencionado recurso y solicita su desestimación.

A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 49/2017, resolviéndose en el día de hoy tras su deliberación y votación.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado, fundamentándolo en los siguientes alegatos:

PRIMERO.- NULIDAD DE ACTUACIONES. INDEFENSIÓN Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. El artículo 238 de la LOPJ , dispone que Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión... Como viene manteniendo el Tribunal Supremo, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ). En este caso, el Juzgador a quo denegó nuestra solicitud de suspensión de la vista ante la imposibilidad de los testigos de acudir por motivos justificados, habiendo sido admitida su prueba y siendo esencial para la defensa de mi representado no sólo por tratarse de la única prueba de descargo, sino especialmente teniendo en cuenta los fundamentos y razonamientos a los que llega el juzgador de instancia a la hora de dictar su sentencia condenatoria.

Tal y como ha venido manifestando mi representado en todas sus intervenciones, no pudo ser el autor de los hechos por los que se le ha condenado puesto que ese mismo día y a esa hora se encontraba en otra localidad a más de 120 km de distancia; en concreto, se encontraba en compañía de varios testigos en la localidad de Benidorm. Precisamente, y para probar que mi representado no se encontraba en las inmediaciones de la vivienda de la denunciante la madrugada del día 24 de Noviembre de 2.013, ésta parte solicitó la declaración testifical de Dña. Casilda , Dña. Elena y Dña. Felicisima , si bien las dos primeras no pudieron acudir a la celebración de la vista por no haber podido se localizadas y la última por encontrarse en el hospital porque habían tenido que ingresar a su hija pequeña. Estas circunstancias fueron puestas de manifiesto antes de la celebración de la vista, justificando la incomparecencia de los testigos y señalando las razones por las que ésta parte entendía que su práctica era fundamental para la defensa de mi representado puesto que es evidente, atendiendo a la valoración de la prueba y resultado de la misma, que el sentido del fallo habría variado, cuanto menos por la existencia de serias dudas en la versión mantenida por el testigo de cargo.

En este sentido la STS de 18 de marzo de 2009 afirma que al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal. Sin embargo el Juez a quo entendió que no era necesaria su práctica y por tanto no accedió a la suspensión de la vista, a pesar que su testimonio era el único medio de acreditar la veracidad de las declaraciones de mi representado, de manera que al impedirse su práctica, se ha conculcado su derecho a disponer de todas las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto de llegar a una situación de indefensión contraria al art. 24 de la Constitución y art. 6.3. d), de la convención Europea de Derechos Humanos . (STS 29-10- 2004).

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( STC 81/1998, de 2 de abril ; 208/2005, de 7 de noviembre ; y STC 196/2013, de 2 de diciembre ).Mi representado ha sido condenado por los delitos de quebrantamiento y daños porque el Juzgador de instancia entiende que ha mentido, no en base a las pruebas de cargo practicadas ni la existencia de otros indicios susceptibles de enervar la presunción de inocencia, sino sólo y exclusivamente en base a lo que la doctrina denomina contraindicios, y aunque es cierto que se ha venido admitiendo como fuente de prueba presuntiva, no es menos cierto que para ello es preciso que a dicha prueba no se le contraponga una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuercen la convicción ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS. 29/10/2001 ). Entiende el Juez a quo que mi representado es culpable porque En el presente esta corroboración se ha conseguido por el hecho de que efectivamente los coches están pintados, se ha denunciado, y se ha demostrado que el acusado miente en todo lo que ha dicho. Todo lo cual permite considerarlo autor de los hechos, y obliga a condenarlo por ello. Como se puede observar, las conclusiones a la que llega el Juzgador de instancia no están basadas en prueba alguna, ni siquiera en indicios racionales, sino simplemente por el hecho que los coches están pintados y que mi representado miente, por lo que es evidente que la convicción judicial se ha formado sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva que en ningún caso desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia. Por otro lado, no sólo existe contradicción entre las declaraciones de mi representado y los testigos de cargo, sino que también existe contradicción entre los propios testigos, cuestión que se tratará en la alegación siguiente, por lo que tampoco podríamos hablar de prueba presuntiva o indiciaria cuyos requisitos conforme a reiterada jurisprudencia son: a) No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número. Precisa la STS de 1.7.199 que para que tal clase de prueba pueda ser tenida como tal es necesario, entre otros requisitos, que no se trate de un único indicio, sino que éstos deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes y dicha exigencia permite asegurar su fuerza disuasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

b) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal.

c) Es preciso que entre ellos y en consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido la STS 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no haya otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados.

d) Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica contraindicios , toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.

e) Por último, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.

Es por ello que existe una duda razonable sobre la culpabilidad de mi representado, la cual no puede resolverse en su contra, y los denominados indicios no superan la calificación de meras sospechas, por lo cual no sirven para conducir a una conclusión segura sobre la autoría y por ende para justificar la condena dictada.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA. Mi representado ha venido manteniendo en todo momento que no pudo ser el autor de los hechos de los que se le acusa puesto que ese día y hora se encontraba en otro lugar distinto junto a otras personas, además de desconocer donde vivía su expareja tras la separación, puesto que desde la orden de alejamiento no había vuelto a tener ningún tipo de contacto no sólo respecto de ella sino de toda su familia. Por el contrario, el Juez a quo considera que mi representado miente puesto que dichas afirmaciones han sido desmontadas por las declaraciones testifícales, llegando a afirmar que TODOS insten en que el acusado ha vivido con la denunciante y que han estado comiendo juntos con los padres de ella en casa.

Por el contrario, de las declaraciones de los testigos se pudo apreciar la inconsistencia de dichas manifestaciones, puesto que aunque es cierto que mi representado convivió con la denunciante, fue en la localidad de Elche y nunca en la vivienda de los padres de ella, tal y como afirmó la propia denunciante, no habiendo podido concretar los testigos en que momento supuestamente estuvieron viviendo o comiendo en casa de los padres. Además, es revelador que la denunciante afirmara que mi representado conocía donde vivía ésta porque le habían visto en otras ocasiones por las inmediaciones del colegio donde acudía el hijo de ésta, cuando lo lógico hubiera sido afirmar que mi representado conocía el lugar donde ella vivía porque era donde habían residido juntos, demostrando que efectivamente nunca habían convivido juntos en la vivienda sita en la PLAZA000 de La Alberca. Pero igual de inconsistente son las versiones dadas por los testigos respecto de cómo suceden los hechos. Así, la Sra. Esperanza , afirmó que se encontraba acostada en su dormitorio del piso planta baja cuando su perro empezó a ladrar (en su declaración en comisaría afirmó que se trataba del perro de la vecina), mientras que el Sr. Esperanza afirma que, estando viendo la televisión en su vivienda de la planta NUM003 , fue su perro el que ladró y que por ese motivo salió al balcón a investigar.

Tampoco es del todo creíble que si el testigo hubiera identificado a mi representado no hubiera llamado inmediatamente a la policía, sabiendo que existía una orden de alejamiento respecto de su hija, o que hubiera bajado a la calle a verificar los supuestos daños y si es que efectivamente hubiera visto como pintaban los vehículos, y por el contrario, el Sr. Esperanza acude a denunciar estos hechos el día 4 de Diciembre de 2.013, es decir, diez días después. Además, no existe ninguna prueba de los daños denunciados, puesto que no se levantó acta ocular, ni se realizaron fotografías, y sólo se aportaron facturas pro forma que en ningún caso acreditan o justifican la realidad de los daños, y en todo caso el supuesto delito de daños debería circunscribirse al vehículo Peugeot 207 matrícula ....-MBS propiedad de Dña. Remedios , puesto que fue el único que el testigo afirmó ver como pintaban con spray.

Por último, tampoco se ha podido acreditar la existencia de motivación o interés o finalidad alguna para que mi representado incumpliera voluntariamente la orden de alejamiento desplazándose más de 120 km sin tener vehículo propio ni licencia de conducción, con el único propósito de pintar con spray los vehículos de su expareja y la compañera sentimental de su padre?, cuando todos los intervinientes declararon que desde la ruptura de la pareja mi representado no habían vuelto a tener ningún contacto, y siendo ilógico que fuera el vehículo de Remedios y no el de Esperanza en el que aparecía escrita la palabra puta cuando la propia Sra. Remedios manifestó que entre ella y mi representado no existía ningún tipo de enemistad.

En definitiva, los indicios que han sido tenidos en cuenta para condenar a mi representado no tienen la entidad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, no pudiendo ser complementada con los llamados contraindicios puesto que precisamente se ha vedado a mi mandante la posibilidad de probar la veracidad de sus manifestaciones con la declaración de los testigos propuestos y admitidos por esta parte.

CUARTO.- INFRACCION DE NORMAS. INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 468.2 y 263 DEL CODIGO PENAL

A) Por lo que se refiere al art.468.2 del Código Penal , se ha condenado a mí representado como autor de un delito de quebrantamiento de condena por incumplir la orden de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima. Este delito sólo permite su comisión dolosa, es decir, la intencionalidad de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella a pesar de existir una prohibición expresa. Son requisitos del delito en cuestión: a) un elemento normativo, representado por la exigencia de que resolución judicial a quebrantar y efectivamente quebrantada haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) uno objetivo, constituido por el acto o acción material de incumplir la pena impuesta; c) un tercero, subjetivo, constituido por el dolo genérico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración Aunque ha quedado acreditado que mi representado no acudió al lugar donde residía la denunciante la madrugada del día 23 de Noviembre de 2.013, en todo caso la conducta seria atípica por la existencia de error invencible puesto que desconocía donde residía la denunciante por lo que la aproximación a menos de 500 metros de donde ésta residía no pudo ser apreciado por mi representado.

Pero además, falta el dolo o elemento subjetivo puesto que tratándose de un delito muy concreto, como es la aproximación o comunicación a la víctima, resulta evidente que la intención nunca fue la de aproximarse a la víctima y mucho menos comunicarse con ella importunándola de alguna manera, aunque fuera con su sola presencia a distancia inferior a la fijada en sentencia, puesto que la verdadera intención habría sido la de deslucir su vehículo por medio de pintura de spray , como demuestra el hecho que no hubiera llamado a la puerta de la vivienda, ni hubiera dejado ningún mensaje, o cualquier otra actuación tendente a que la víctima fuera conocedora que estuviera o hubiera estado en las inmediaciones de la vivienda. Por el contrario, gracias a las dotes vigilantes del perro del Sr. Esperanza unido a su desvelo, fue que finalmente la víctima fuera informada por su padre que su expareja habría estado en las inmediaciones de su vivienda. B) Por lo que respecta al art. 263 del Código Penal , en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, se acusaba a mi representado por una falta continuada de deslucimiento de bienes muebles del art. 626 en relación con el art. 74 del Código Penal , si bien se ha condenado a mi mandante como autor de un delito de daños del art. 263 del Código Penal . La reforma del Código Penal por la LO 1/2015 , de 30 de marzo , eliminó las faltas y en su mayoría estas pasaron a constituir delito leve si bien y con relación a los grafitis o pintadas ( deslucimiento de bienes muebles o inmuebles ) no se ha creado un delito específico ni se ha contemplado expresamente en el apartado segundo del art. 263, de modo que se ha des tipificado la falta del art. 626 del CP en la redacción anterior a la reforma, al suprimir el libro III relativo a las Faltas, disponiéndose su derogación por la Disposición derogatoria única de la LO 1/2015, 30 de marzo. En consecuencia, siendo la LO 1/2015 más favorable al reo debe ser ésta de aplicación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria primera de dicha Ley y el art. 2.2 del Código penal , y por consiguiente debe absolverse a mi representado del delito de daños por haber sido des tipificada y derogada la acción de deslucimiento ya sea en su modalidad única o continuada. Así, el Código Penal no contempla actualmente el deslucimiento ni como delito ni como un delito leve, sino que en todo caso estaría incardinado en el delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil o en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa. Respecto de lo que se entendía por deslucimiento, la mayoría de las Audiencias Provinciales, adoptaron Acuerdos en la Junta de unificación de criterios acerca de esta cuestión, resolviendo que, cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos, grafitis o pintadas no sobrepasara la mera limpieza estaríamos ante un mero deslucimiento, conforme al artículo 626. Si por el contrario la retirada de las pinturas genera un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños. Así, se entiende por deslucir quitar gracia, atractivo o lustre , en tanto que la causación de un daño supondría, según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total del valor; bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), diferenciación que ha de conducir a la conclusión apuntada por cuanto parece incuestionable que la acción enjuiciada no generó ni la destrucción total de los objetos , ni la pérdida total de su valor , ni la desaparición de sus cualidades o utilidades , ni su destrucción parcial , ni el cercenamiento de su integridad , ni la pérdida parcial de su valor , resultados todos ellos que, como parece evidente, no pueden equipararse con unas simples pintadas cuya restauración no supuso más que labores de limpieza y de pintado ( SAP Toledo 922/2016 de 20/12 /20016). En el presente supuesto no hay más que observar las facturas pro forma aportadas por los perjudicados para comprobar que las reparaciones consisten exclusivamente en quitar la pintura de cristales y carrocería mediante limpieza, pulido y abrillantado sin que haya quedado afectada partes del motor o los elementos mecánicos, electromecánicos o informáticos del coche, necesarios para su normal desplazamiento, y ni siquiera sea necesario sustituir o repintar la zona afectada, por lo que estamos en todo caso ante un deslucimiento y nunca ante daños. Por tanto, resultando evidente que se trata de hechos anteriores a la Reforma, procedimiento iniciado también con anterioridad, debe aplicarse la legislación vigente en la actualidad por la razón de que resulta más favorable al despenalizar la conducta lo que determina la absolución de mi representado.

Terminando por solicitar el dictando de sentencia que revocando la apelada dicte otra por la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, si se entiende que debe resolverse primero la nulidad interesada, se acuerde la nulidad de la sentencia, la repetición del juicio y la práctica de la prueba testifical interesada en las cuestiones previas.

Alternativamente, en el supuesto de no acceder a la nulidad interesada, y no fueran suficientes los motivos invocados para entrar en el fondo del asunto, de conformidad con el art. 790.3 del Código Penal se acuerde en segunda instancia la práctica de las diligencias de prueba admitidas que no fueron practicadas consistentes en la testifical de: Doña Felicisima Dña. Casilda Dña. Elena .

El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 09/03/2017, despachando el traslado conferido, quedo instruido del recurso e intereso la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos y particularmente por los siguientes motivos:

Sobre la incomparecencia de testigos. En orden a la incomparecencia de los testigos propuestos por la defensa, tras pedirse la suspensión, no se accedió a la misma sin que conste protesta alguna, ni preguntas que se le dirigirían para ver la importancia de las mismas.

No obstante, se trata de la esposa actual del condenado, que se dice no puede comparecer por encontrarse en el hospital cuidando de su hija, sin que se justifique tal extremo, entendiendo que estando atendida su hija, no estaba incapacitada para comparecer. Los otros testigos se dicen que no han comparecido porque estaban trabajando.

Además se debe incidir que a los folios 122 y 123 estos testigos fueron citados personalmente para declarar en los Juzgados de Alicante y no comparecieron. Por tanto después de dos citaciones no han comparecido, por lo que no es de proceder suspender el juicio, ante tal actitud claramente dilatoria.

Además existe prueba suficiente derivada de un reconocimiento por parte del padre de la denunciante que afirma ver al acusado y observarlo pintar los coches, de forma que una versión exculpatoria como la mantenida por el acusado de que ni fue, ni sabe dónde vivía su anterior pareja, entra en la posibilidad de falso testimonio, si ello se prestare por testigos.

Sobre la presunción de inocencia. Existe prueba de cargo suficiente.

Sobre la prueba. En el recurso se hace una valoración de la prueba testifical y la valoración de la prueba que hace el Juzgador a quo al amparo del artículo 741 de la LECRIM solo debe rectificarse cuando carece de soporte probatorio o cuando del detenido examen de las actuaciones se pone de manifiesto un claro error, lo que no ocurre al hacerse una correcta valoración de la prueba. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y confirmarla resolución recurrida .

Quedando pues cifrada a dichos extremos la contienda planteada.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la cuestión suscitada sobre la nulidad interesada de la sentencia, ante la no suspensión del juicio oral para la práctica de la prueba testifical interesada en la cuestión previa al inicio del juicio en las personas de los testigos no comparecientes; Doña Felicisima , Dña. Casilda , Dña. Elena , dicha pretensión no procede ser estimada, pues de conformidad con el art. 790.2, párrafo 2º, Lecrim ., que dispone Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación , no consta la solicitud de protesta ante tal acuerdo del Juez a quo, acudiendo a la grabación del juicio oral, se comprueba que al inicio del juicio oral el letrado del acusado proponer la suspensión del juicio, como cuestión previa, al poner en conocimiento del Tribunal, la no comparecencia de los testigos propuestos y admitidos para su defensa y ante la petición del Juez a quo, al constar la citación personal de los mismos, expusiera los motivos de tal no comparecencia, de forma genérica refirió respecto de Doña Felicisima , actual pareja del acusado, que estaba atendiendo a su hija, ingresada en el hospital y respecto de Doña. Casilda y Doña. Elena , por estar trabajando, sin más justificación, que su propia palabra, El Juez a quo, ante la falta de acreditación de causa legal y deduciendo táctica dilatoria por la defensa, no accedió a la suspensión solicitada, esta resolución verbal emitida no fue recurrida ni protestada por el letrado a los efectos de ser objeto de examen en esta alzada, así como se omitió el contenido de sus interrogatorios y la importancia de los mismos, siendo ello preciso formular, bien como protesta, con dicha omisión evidencia la renuncia implícitamente a dicha testifical en primera instancia y como consecuencia a su practicar en segunda instancia, luego no puede achacarse indefensión, cuando la propia parte no justifico ni pidió su realización.

TERCERO.-Por lo que respecta a la errónea valoración de la prueba practicada, así como la insuficiencia de la misma como prueba de cargo. Conviene manifestar que el Juzgador a quo realiza un adecuado examen de la prueba personal practicada resultante, examina la declaración del acusado como contraindico ante la negativa de saber cuál era domicilio de la denunciante, y por lo tanto protegida con la orden de alejamiento, así como no saber conducir, ni tener coche, que son rebatidos por el testimonio de los demás testigos comparecientes, quienes de contrario testifican de como el acusado había estado en dicho domicilio, y haber comido más de una vez, e incluso convivio en dicho lugar con la denunciante en un primer momento.

La prueba de contraindicios, como bien viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial; que la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/85 , 24/97 y 45/97 ); Los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. Por su parte esta Sala Segunda, STS nº 528/2008 de 19 de junio , tiene dicho que nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta . En efecto, se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ) . Como acontece en el presente caso en donde existe una prueba personal adecuada de cargo en orden a determinar la existencia de la presencia del acusado en las cercanías del lugar de residencia de su ex pareja, que precisamente tenía prohibido, así como es observado por un testigo haberle visto trastear y pintar el coche de su mujer, y a continuación tras dar las voces de que es lo que haces este se marchó, dejando a varios coches pintados. Por lo tanto procede considerar y así lo aprecia la Sala junto a dicha prueba personal junto con la documental obrante como prueba de cargo adecuada y obtenida a través del plenario, como suficiente para determinar la condena por los delitos de daños y de quebrantamiento de condena al acusado, por lo que dicho motivo alegado procede su desestimación.

CUARTO.-Por último respecto del motivo alegado de la no existencia del delito de daños, por el alegato de deslucimiento de las pinturas, la Sentencia explica de forma correcta, lógica, detallada y minuciosa, como el acusado fue sorprendido pintando los coches próximos al lugar en donde vive su ex pareja, el dolo de la acción no es deslucir, sino el de deteriorar y menoscabar los coches que hay, dolo que se deduce pues las pinturas iban dirigidas a bienes de personas concretas a las que se pretendía perjudicar, como lo demuestra que una de las pintadas era la palabra puta , por lo que procede desestimar dicho motivo.

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistoslos preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por llmos. Srs. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha decidido.

Fallo

LA SALA ACUERDA Debemos desestimar y desestimamos recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Carles Cano-Manuel en nombre y representación Teodoro , contra la sentencia dictada el 12 de diciembre del 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 18/2015 , Rollo de Apelación núm. 49/2017 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR la misma sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.