Sentencia Penal Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 878/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000878/2016
NIG: 3502643220130006429
Resolución:Sentencia 000230/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000210/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito JEFA DE SECCION DE IF Y CONTROL DE DROGAS DEL AREA DE SANIDAD CARNÉ
PROFESIONAL NUM000
Apelante Eufrasia Jose Mario Lopez Arias Maria Cristina Sosa Gonzalez
Apelante Estanislao Jose Mario Lopez Arias Maria Cristina Sosa Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria el Rollo de Apelación nº 878/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 210/20115,
del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la salud pública
contra don Estanislao y doña Eufrasia , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados,
representados por la Procuradora doña María Cristina Sosa González y defendido por el Abogado don José

María López Arias; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra.
doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 210/2015, en fecha veinte de julio de dos mil dieciséis se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que sobre las 6:40 horas del día 6 de junio de 2013, como consecuencia de la entrada y registro practicada en el domicilio de Estanislao y Eufrasia , ambos sin antecedentes penales, sito en las Casas Terreras de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), fueron hallados 44,03 gramos de haschish, así como 5 plantas, 98 macetas con plantas pequeñas en crecimiento, y 53 macetas con plantas de cannabis sativa (marihuana), que los mismos procesaban y secaban para la obtención de la sustancia estupefaciente, y que tras someterlas a su pertinente análisis arrojaron un peso en seco de 360,46 gramos con una riqueza media del 6,15 % en Delta 9 THC, que hubieran sido destinados a la venta de terceras personas, a sabiendas en ambos casos de que con su acción generaba el consiguiente riesgo para la salud pública.

La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado un precio de 2.177,78 euros.

Estanislao estuvo detenido por esta causa durante los días 6 y 7 de Eufrasia estuvo detenido por esta causa durante los días 6, 7 y 8 de junio de 2013..'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Estanislao y Eufrasia , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, A CADA UNO DE ELLOS, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena y multa de cuatro mil trescientos cincuenta y cinco euros con cincuenta y seis (4.355,56€), con arresto sustitutorio en caso de impago de cuarenta y cinco (45) DÍAS.

Todo ello con imposición de costas a los penados por mitad.

Se decreta el comiso de LAS CANTIDADES Y SUSTANCIAS intervenidas así como la destrucción de esta última, en caso que no haya sido ya destruida, incluidas las muestras una vez firme la presente resolución.

Una vez firme la presente resolución, aplíquese el dinero intervenido al pago de la multa impuesta.

COMPÚTESE EL TIEMPO QUE LOS CONDENADOS HAN ESTADO PRIVADOS DE LIBERTAD POR ESTA CAUSA'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se registró el correspondiente Rollo de Apelación y se designó Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, salvo el primer párrafo, que queda redactado en los siguientes términos: ' De la prueba practicada queda acreditado que sobre las 6:40 horas del día 6 de junio de 2013, como consecuencia de la entrada y registro practicada en el domicilio de Estanislao y Eufrasia , ambos sin antecedentes penales, sito en las Casas Terreras de la URBANIZACIÓN000 número NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), fueron hallados 44,03 gramos de haschish, así como 5 plantas, 98 macetas con plantas pequeñas en crecimiento, y 53 macetas con plantas de cannabis sativa (marihuana), propiedad todo ello del acusado Estanislao , quien, asimismo, procesaba y secaba dichas plantas para la obtención de la sustancia estupefaciente, y que tras someterlas a su pertinente análisis arrojaron un peso en seco de 360,46 gramos con una riqueza media del 6,15 % en Delta 9 THC, que hubieran sido destinados a la venta de terceras personas, sabiendo dicho acusado que con su acción generaba el consiguiente riesgo para la salud pública; sin que haya quedado probado que la acusada Eufrasia participase en las labores de procesamiento y secado de las plantas de cannabis sativa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Le representación procesal de los acusados don Estanislao y doña Eufrasia pretenden la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se les absuelva del delito contra la salud pública por el que aquéllos han sido condenados, pretensión que sustentan en los siguientes motivos de impugnación: 1ª) Vulneración del derecho del derecho fundamental del artículo 18.2 de la Constitución Española , 2ª) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y 3ª) cadena de custodia y predeterminación al tráfico.



SEGUNDO.- El motivo por el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española , en síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que por auto de fecha 5 de junio de 2013 se autorizó la entrada y registro del domicilio de los acusados para intervenir las prendas de ropa, objetos, armas u otros elementos peligrosos o instrumentos de los delitos de robo en casa habitada y atentado contra agente de la autoridad objeto de la causa, libro, documentos, cualesquiera que sea su soporte relacionados con la comisión de los delitos mencionados, y desde un primer momento el acusado Estanislao advierte de la existencia de una plantación de marihuana en la azotea, tal y como se prueba con el acta de la diligencia de entrada y registro; 2ª) que el auto ampliatorio de lo anterior fue dictado por el Juez de Telde, careciendo éste de competencia territorial, al haberse producido la aprehensión en Las Palmas de Gran Canaria, y según manifestaron los agentes en el acto del juicio oral, 'llegó en el transcurso de la mañana', luego en el momento de la aprehensión de la marihuana no existía la preceptiva autorización; 3ª) que no puede hablarse de un hallazgo casual, puesto desde que se produjo la entrada en el domicilio Estanislao puso que en conocimiento del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la existencia de una plantación de marihuana; 4ª) que la teoría del delito flagrante no es habilitante para la aprehensión de plantas de marihuana sin la debida autorización de entrada y registro.

El motivo no puede ser acogido, ya que con la incautación de las plantas de marihuana y demás sustancias estupefacientes existentes en el domicilio de los acusados no se vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, siendo correctos los rigurosos y exhaustivos los razonamientos que la sentencia apelada contiene para descartar la vulneración alegada.

No obstante ello, y a fin de dar respuesta en esta alzada a las alegaciones vertidas en el recurso, hemos de señalar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio no resultó en modo alguno afectado, y ello por lo siguiente: En primer lugar, porque el registro de dichas sustancias estaba amparado por autorización judicial motivada, ya que se tuvo constancia de la existencia de las plantas de marihuana con ocasión del registro autorizado en el domicilio del acusado don Estanislao mediante auto de fecha 5 de junio de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde, en las Diligencias Previas nº 1.464/2013 (y que tenía por objeto 'las prendas de ropa, objetos, armas u otros elementos peligrosos o instrumentos de los delitos de robo en casa habitada y atentado contra agente de la autoridad objeto de esta causa, libro, documentos, cualesquiera que sea su soporte relacionados con la comisión de los delitos mencionados' (folios 138 a 141 de las actuaciones) y por el Equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil autorizado para verificar la entrada y registro se procedió a solicitar ampliación del registro a fin de incautar las drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, precursores, equipos, materiales empleados para su cultivo, fabricación y distribución, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias causalmente hallada con ocasión de la entrada y registro autorizada por auto de fecha 5 de junio de 2013 ), dictándose en fecha 6 de junio de 2013 auto autorizando la ampliación del registro a los fines interesados mediante auto de fecha 6 de junio de 2013 .

Pues bien, las alegaciones referentes a las irregularidades denunciadas con ocasión de la ampliación del registro no pueden ser acogidas. Así: Por una parte, el registro fue autorizado por el Juez competente objetiva y territorialmente en ese concreto momento, esto es, el Juez de Instrucción n.º 2 de Telde, que venía conociendo de la causa y tuvo conocimiento de los hechos determinantes del nuevo delito ( artículo 15.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin perjuicio de que éste posteriormente acordase la inhibición, como así ocurrió a favor de los Juzgados de Instrucción de Las Palmas de Gran Canaria, por entender que el delito contra la salud pública y se había perpetrado en este último partido judicial y no era conexo con los inicialmente investigados. Además, en supuestos como nos ocupa, aunque existan dos autorizaciones judiciales, el registro, desde un punto de vista material, es único e inescindible y se realiza de manera conjunta y simultánea, con independencia de que los objetos, efectos, instrumentos, sustancias, que se intervengan estén autorizados por una u otra resolución judicial y que guarden vinculación con uno u otro delito objeto de investigación.

Y, por otra, es manifiesto que el registro se realizó una vez que se obtuvo la resolución judicial, pues, en la propia acta de hace constar, por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, que 'se paraliza el registro y previa autorización verbal vía telefónica con el Juez de Guardia de Telde, se autoriza el registro ampliado a un supuesto delito contra la autorización pública, sin perjuicio de su documentación en forma, a las 6:50 horas, dictándose el auto autorizando la ampliación del registro, como ya se expuesto, y, a diferencia del auto de fecha 5 de junio, en el que se indicaba que la entrada y registro tuviese lugar a partir de las 6 horas del día 6 de junio de 2013 (folio 140), en el segundo auto se dispuso que la ampliación del registro se llevase a efecto 'inmediatamente'.

En segundo lugar, son correctos los razonamientos que hace la Juez de lo Penal en cuanto al hallazgo casual y al delito flagrante, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se cita en dicha resolución.

En efecto, nuestra jurisprudencia ha desarrollado la doctrina del hallazgo casual para considerar válida la diligencia de incautación de las evidencias probatorias de un delito distinto del que es objeto de una diligencia de investigación autorizada por una resolución judicial, siempre que la nueva diligencia sea necesaria y proporcionada, que el auto judicial que acuerde la medida inicial sea válido y que el segundo delito tenga el carácter de delito flagrante, y ello aunque no se haya solicitado autorización judicial para ampliar el registro a esos hallazgos o descubrimientos inesperados.

Así, la STS nº 412/2017, de 7 de junio de 2017 (Ponente: Excmo. Sr. don Andrés Palomo del Arco), recoge la doctrina jurisprudencial sobre el hallazgo causal, declarando lo siguiente: (Primer Fundamento de Derecho): 'Es cierto que no se pudo acreditar que el arma encontrada fuera la utilizada en el robo, pero ello no le privaría en cualquier caso, de integrar un hallazgo casual. La STS 717/2016, de 27 de septiembre recuerda con citas de las SSTS nº 1060/2013, de 23 de setiembre y 777/2012, de 17 de octubre , que: esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual , es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando, como aquí sucede, las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su necesidad y proporcionalidad.

En palabras de la STS 616/2012, de 10 de julio , por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. Ya hemos visto que esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. Y en la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que 'las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...'.

Y, en el supuesto que nos ocupa, ni siquiera habría sido precisa autorización judicial para ampliar el registro para la incautación de las evidencias probatorias encontradas en relación al delito contra la salud pública, siendo necesaria y proporcionada la medida, pues lo que se encontró en el domicilio del acusado Estanislao no fueron unas plantas de marihuana, sino una plantación y un laboratorio destinado al procesado de dicha sustancia para su posterior venta a terceros consumidores; y, además, el delito contra la salud pública era flagrante pues se estaba cometiendo durante la misma práctica de la diligencia de entrada y registro, pues la conducta típica de dicho delito consiste en el acto de la posesión de las plantas de cannabis sativa y de los demás efectos e instrumentos destinados a su procesamiento.

En tal sentido hemos de señalar que en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos el artículo 795.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene un concepto de delito flagrante, señalando lo siguiente: 'A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.

También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.' La STS n.º 585/2016, de 1 de julio (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), recoge la jurisprudencia acerca de los requisitos que han de concurrir para entender que un delito es flagrante, señalando al respecto lo siguiente: 'En la STS nº 423/2016, de 18 de mayo , se examinan las exigencias jurisprudenciales sobre el concepto de flagrancia, y se dice que son tres los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo , 620/2008 de 9 de octubre , 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio ) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.

La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea.

Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia.

Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial. ' En cualquier caso el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim y debe partirse de ello para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 CE ). ' Y, por último, las propias alegaciones vertidas en el recurso para impugnar la regularidad del registro en relación al delito contra la salud pública, evidencian que en la práctica de aquél se adoptaron las máximas garantías, pues, como se ha indicado, pese a tratarse de un hallazgo causal en relación a un delito flagrante se interesó autorización judicial apara ampliar el registro, y ésta no habría sido necesaria puesto que habría existido consentimiento del interesado para ampliar el registro, siendo por tanto éste acorde con las exigencias del artículo 18.2 de la Constitución Española , según el cual' El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.

En efecto, se trata de rebatir la inexistencia de hallazgo casual con el hecho de que fue el investigado don Estanislao quien puso en conocimiento de las personas que estaban registrado su domicilio la existencia de una plantación de marihuana en la azotea.

La realidad de esa manifestación consta en el acta de entrada y registro (folio 113), donde se hace constar 'casa terrera con azotea, donde se encuentra según manifiesta el registrado y así se comprueba en dos cuartos de la azotea una especie de invernaderos con varias plantas, al parecer de marihuana'.

Ahora bien, con esa comunicación del investigado se estaba poniendo de relieve la existencia de otro delito distinto a los inicialmente investigados y se estaba, con actos concluyentes, autorizando a los investigadores a ampliar el registro, salvo que se llegue a la interpretación absurda de que el acusado les indicó a aquéllos que tenía una plantación de marihuana en su casa para que la observasen con fines contemplativos.



TERCERO.- La vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se invoca exclusivamente en relación a la acusada doña Eufrasia , alegándose, en apretada síntesis, lo siguiente: 1º) que la acusada Sra. Eufrasia desconocía por completo la existencia de una plantación de marihuana en la azotea de su vivienda, ya que no se encontraba a la vista, sino en cuartos cerrados con candados, no subiendo aquélla a la azotea ni siquiera a tender la ropa porque no la dejaba el otro acusado; que no existe ninguna prueba de la que se infiera con certeza que la acusada Eufrasia conocía la existencia de esa plantación; que ha quedado probado que ambos acusados eran consumidores de marihuana, encargándose de adquirirla el acusado Sr. Estanislao , no existiendo razones para que la acusada sospechase de que esa marihuana procediese de una plantación, pues las plantas aun no habían dado sus frutos, y, además, las esposas no tienen por qué conocer las actividades de sus parejas y menos aun cuando la relación no era cordial, tal y como se acreditó en el acto del juicio oral.

Los razonamientos en virtud de los cuales la Juez de lo Penal considera acreditada la participación de la acusada Eufrasia en el delito contra la salud pública por el que ha sido investigada son del siguiente tenor literal: '2. Sobre la participación en los hechos de la encausada Eufrasia , no resulta creíble que la misma no supiera de la existencia de la plantación en la azotea de la vivienda, en la que la misma residía. No resulta creíble que diga que no subía y que no lo hacía nunca porque la persona encargada de tender la ropa era su pareja. También extraña que diga que él le prohibiera subir a la azotea y que le dijera que sacara todas sus cosas de allí.

Sostuvieron ambos encausados que ella no sabía lo que él hacía porque había mala relación desde hacía tiempo, que casi ni se hablaban, que estaban pasando una mala racha, pero ilógico entonces que ella diga que él le suministraba la sustancia que necesitaba para consumir (él se sigue preocupando en el consumo de ella aún existiendo mala relación) y más aún extraña que de ser cierto esa mala relación precisamente un par de días antes, como ambos han incluso reconocido, fueran a comprar fertilizante juntos. Además el encausado Estanislao manifestó que ella no sabía nada y aún así él compra abono, pero es que ella sostuvo que el abono era para un huerto que ella tiene en el jardín de casa del abuelo, dato no acreditado en modo alguno. Así, ni siquiera se ponen de acuerdo en decir quien compró el abono y para quien era realmente, si para él, para las plantas de marihuana de las que ella no sabía nada supuestamente, o para el huerto que ella dice tenía a su cargo. Es más, en declaración en fase de Instrucción la propia Eufrasia sostuvo que ambos iban a ir a comprar un teléfono móvil (de nuevo juntos, cuando sostienen que no se relacionaban hacía meses) y que 'de paso' Estanislao fue a comprar el fertilizante, por lo que no es que fueran, según ella, a por el abono, y mucho menos que fuera para ella, sino que fue Estanislao el que quiso parar a comprarlo al serle de paso.

Por último, tampoco resulta creíble que ella no supiera lo de la plantación si ella era, supuestamente y como ambos encausados sostienen, igualmente consumidora, y si esa plantación era para el consumo de ambos y para ahorrarse gastar el dinero adquiriendo de otros.' Pues bien, entendemos que las alegaciones vertidas en el recurso no desvirtúan los razonamientos en virtud de los cuales la Juzgadora de instancia considera acreditado que la acusada Eufrasia era conocedora de la plantación de marihuana que su pareja, el coacusado Estanislao tenía en la azotea de la vivienda de ambos, y ello por lo siguiente: 1.- Porque el reportaje fotográfico realizado por el Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil desvirtúa por completo las alegaciones vertidas en el recurso acerca de que la acusada doña Eufrasia no podía acceder a los cuartos en los que se hallaban las plantas de marihuana porque las puertas de aquéllos estaban cerradas con candados, pues en las fotografías obrantes al folio 92 de la causa se observa que los cuartos carecían de puertas y el hueco destinado a éstas estaba cubierto con cortinas.

2.- Las alegaciones son en sí mismas contradictorias, ya que, por una parte, en el hipotético supuesto de que el acusado Estanislao le hubiese prohibido a la acusada Eufrasia el acceso a la azotea de la vivienda y las relaciones entre ellos efectivamente fuesen malas, mayores razones tendría la acusada para sospechar de lo que pudiese ocultar su pareja en la azotea del inmueble propiedad de ambos, y, por otra, de ser la acusada consumidora de marihuana y destinarse la plantación existente en la vivienda de los acusados al autoconsumo, a aquélla le tendría que constar la procedencia de la marihuana que consumía.

Ahora bien, no obstante todo ello, entendemos que la condena de la acusada Eufrasia como autora de un delito contra la salud pública ha vulnerado el derecho fundamental de ésta a la presunción de inocencia, pues admitiendo el otro acusado que la plantación de marihuana era suya, el mero conocimiento de la acusada de la existencia de esa plantación en su domicilio, no le convierte en autora material de dicho delito, para lo cual se precisa la existencia de alguna de las conductas típicas del artículo 368 del Código Penal (esto es, ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines), conductas éstas a las que no se refiere la valoración probatoria anteriormente transcrita.

En tal sentido, la STS n.º 858/2016, de 14 de noviembre de 2016 (Ponente: Excmo. Sr. don Andrés Palomo del Arco) recoge la casuística del Tribunal Supremo acerca de que la mera convivencia no basta para inferir la posesión ilícita, señalando lo siguiente: '3. La prueba de cargo sobre la participación de la actividad de tráfico de drogas admitida por el marido en autos, indica la sentencia de instancia que consiste en: - las declaraciones testificales que afirman que la acusada vivía en el domicilio; que ella personalmente abrió la puerta a los compradores en tres ocasiones; y en las otras ocasiones se la oía (sin especificación del contenido de sus expresiones o ruidos exteriorizados, es decir, que meramente constataba su presencia en el interior del domicilio).

- las manifestaciones contrarias de la acusada sobre la permanencia de su residencia en esa vivienda en la época de los hechos.

- su presencia en el domicilio cuando se produjo el registro.

- el acta del registro, incorporada al atestado, ratificado por el secretario del mismo, donde se da cuenta de que, al momento de iniciarse el mismo, se arroja desde una de las ventanas de la vivienda una roca que resultó ser cocaína y que la acusada, al momento de la entrada de los agentes, se hallaba en esa habitación aún con la ventana abierta; y que en la mesa de la cocina (figuran las fotografías de la misma en el folio 38) se encontraban: 1) una balanza de precisión con restos de un polvo blanco que fue analizado y determinado como cocaína, 2) veinticuatro dosis o papelinas de sustancia blanca envuelta en trozos de bolsas de plástico de color azul verdoso y blanco y atadas con cable de precinto verde en la bancada al lado de la mesa y 3) un carrete de alambre verde y varios trozos de recortes de una bolsa de plástico de color azul verdoso y una tijera con mango especial de color azul; además de, también en la cocina, una bandolera de color negro conteniendo una cartera con documentación personal del acusado con 43 billetes de 50 euros y un billete de quinientos euros; una cartera con documentación personal de la acusada con 2 billetes de 50€, 1 billete de 10€ y 12 billetes de 20€ y en un bolso 7 billetes de 50€, 3 billetes de 10€, 2 billetes de 5€ y 22 billetes de 20€.

En definitiva, infiere la Audiencia la dedicación al tráfico de drogas por parte de la inculpada de: su residencia en vivienda donde se trafica; incluso abre la puerta cuando acuden los compradores; que negara esa residencia; que se arroja desde una de las ventanas de la vivienda una roca que resultó ser cocaína y la acusada, es hallada en esa habitación aún con la ventana abierta; que la droga y elementos utilizados para el tráfico, balanza, plástico y alambre de envolver se encuentran a la vista en la cocina de la casa; y en su cartera, se encontraban 350 euros en diversos billetes, la mayoría de veinte euros; así como la existencia de dinero en otro bolso (390 euros) y en la cartera de su marido (43 billetes de 50 euros y un billete de quinientos euros).

Aparte de la improcedencia de la heterointegración del relato fáctico con expresiones vertidas en los fundamentos de derecho, sucede, que es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que afirma la insuficiencia de dichos indicios: - Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero , que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio , con cita de la 163/2013, de 23 de enero , que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo : En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir , art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre ).

- Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril : no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión ( SSTS 17.6.94 , 17.5.96 , 11.2.97 , 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo ( s. 16.12.94 ), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito ( SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante'.

- Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo , donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 ó 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios .

- Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero , donde detalladamente se especifica: 'la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECr ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge 'traficante' la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como 'neutras' quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...).

Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.

(...) 'El bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito ...No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla...' En consecuencia, del conjunto probatorio, que posibilita el relato de hechos probados, residencia en vivienda donde se trafica droga, que está a la vista y que ocasionalmente abriera la puerta, nada concluye con carga neta y suficientemente incriminatoria contra la recurrente. Tampoco el hecho de que negara esa residencia, en modo alguno integra indicio de que compartiera actividades de tráfico.

Por todo lo expuesto, procede estimar el motivo de impugnación, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada al objeto de absolver a la recurrente doña Eufrasia del delito contra la salud pública por el que fue condenada.



CUARTO.- Por último con las alegaciones que la parte rubrica bajo los títulos de 'cadena de custodia' y 'preordenación al tráfico' entendemos que se quiere invocar la infracción del artículo 368 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar, pues a través de las alegaciones que lo sustentan no se desvirtúan los exhaustivos y rigurosos razonamientos, en virtud de los cuales la Juez de lo Penal considera acreditado (con mención expresa a los folios de las actuaciones en que se basa) que no cabe hablar de rotura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio de los acusados y la finalmente analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, y que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico ilícito, razonamientos que, en cuanto objetivamente correctos, no podemos más que asumir y dar por reproducidos.

En tal sentido, hemos de recordar que la validez de la motivación de las resoluciones judiciales por remisión a otras resoluciones, integrando su fundamentación jurídica, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias nº 5/2002, de 14 de enero y 15/205, de 31 de enero). Así, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 5/2002, de 14 de enero , declaró lo siguiente (Segundo Fundamento de Derecho): 'De esta manera, debe comenzarse afirmando que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante, como recuerda la STC 116/1998, de 2 de junio (FJ 4), existen diversos supuestos en que es exigible un específico y reforzado deber de motivación de las resoluciones judiciales, entre los que cabe citar, en lo que ahora interesa, aquellos en que se ven afectados otros derechos fundamentales o libertades públicas o en que se incide de alguna manera sobre la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. Asimismo, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que la técnica de la motivación por remisión no resulta contraria a las exigencias constitucionales, aun cuando las resoluciones judiciales se refieran a derechos fundamentales o libertades públicas e, incluso, en el caso de que adopten medidas restrictivas de los mismos -por todas, STC 127/2000, de 16 de mayo , FJ 3.c) -.'

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación respecto de la acusada doña Eufrasia procede declarar de oficio, respecto de la misma, las costas procesales causadas por ella en ambas instancia, en tanto que al acusado don Estanislao han de imponérsele el pago de las costas procesales causadas a su instancia en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los tribunales doña María Cristina Sosa Gutiérrez, actuando en nombre y representación de doña Eufrasia , contra la sentencia dictada en fecha veinte de julio de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 210/2015, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de absolver a doña Eufrasia del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias por dicha acusada.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los tribunales doña María Cristina Sosa Gutiérrez, actuando en nombre y representación de don Estanislao contra la referida sentencia, imponiendo a dicho acusado el pago de las costas procesales causadas en esta alzada como consecuencia de dicho recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.