Sentencia Penal Nº 230/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 99/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 99/2018
Procedimiento Abreviado nº 212/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº SEIS de GRANADA (Juicio Rápido nº 74/2018).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 230 /2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes. - Presidente-
Dª. Aurora González Niño.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las Diligencias Urgentes número 212/2017, del Juzgado de
Violencia sobre la Mujer número Uno de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Seis de
Granada, Juicio Rápido número 74/2018 de dicho Juzgado, por un delito de quebrantamiento de condena.
Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Lorena , representada por el Procurador Sr.
Rafael García Valdecasas y defendida por la Letrada Sra. Inmaculada Martín Sánchez, y como apelado el
Ministerio Fiscal y Edmundo , quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que en fecha no determinada Lorena procedió a la apertura de una cuenta de messenger vinculada a su Facebook descubriendo que con anterioridad, al parecer el día 22 de febrero de 2.016, desde el perfil Asadero Alminares Las Gabias, del que es propietario el acusado Edmundo , se había enviado un mensaje del siguiente tenor literal: ' Ya no puedo más me ahorco.....Ya no puedo más .....Nunca digas a mi hijo que no lo he querido.....Se acabó la y historia.....No aguanto más.....Que quieres verme muerto.te lo concedo.....Que quieres de mí que me.....uera.....Pues ya está'. A fecha 22 de febrero de 2016 estaba vigente una prohibición judicial de acercamiento y comunicación de Edmundo con Lorena de la que fue personalmente notificado y requerido de cumplimiento con advertencia expresa de que su incumplimiento podría determinar un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Se ignora la fecha exacta, día y hora en que el mensaje anterior fue enviado y si fue enviado por Edmundo o por María Rosario empleada del mismo y persona encargada del uso del Facebook del negocio en dicha fecha y con quien el acusado presenta una estrecha relación que va más mucho más allá de la laboral.

Igualmente se desconoce el dispositivo concreto desde el que fue enviado dicho mensaje y la ubicación de IP desde el que se hizo. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Edmundo del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que en las presentes actuaciones ha venido siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas. '. ¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular ejercida en esta causa por Lorena .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Edmundo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de comunicación respecto de Lorena .

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna. Tras examinar las declaraciones de quienes fueron interrogados en el acto del juicio oral (acusado, denunciante y como testigos María Rosario y el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 ), estima el Juzgador de la instancia que a pesar de no ser controvertida la existencia de una prohibición judicial de acercamiento y comunicación que pesaba sobre el acusado en relación a la persona de Lorena , ni su vigencia a fecha 22 de febrero de 2016 cuando supuestamente se envió el mensaje, ni tampoco que el acusado fue notificado personalmente y advertido legalmente de las consecuencias de su incumplimiento, un conjunto de circunstancias orientan el sentido absolutorio de la sentencia, y ello pese a que el contenido del mensaje que recibió Lorena sugieren que pudo ser enviado por el acusado.

Alude el Sr. Magistrado a quo a las siguientes: 1ª) No se ha practicado una prueba pericial sobre la realidad de la fecha en la que fue remitido el mensaje. Tan solo consta en autos un pantallazo con copia del mensaje recibido lo que no permite tener como cierta la fecha y hora en que fue enviado. Pero es más, es que la falta de tal prueba pericial determina que se desconozca el ordenador, ipod, la tablet, el móvil y, en definitiva, el dispositivo desde el que el mensaje fue enviado y con ello también se desconoce desde que IP, lo que hubiera sido determinante para establecer la participación del acusado si efectivamente el mensaje se hubiera efectuado desde un ordenador o dispositivo electrónico distinto al que al parecer existe en el negocio del acusado; 2ª) No hay prueba alguna en contrario que contradiga las afirmaciones del acusado y de la testigo María Rosario de que era ella la que se encargaba de los asuntos informáticos del negocio e incluso obra en las actuaciones que esta testigo ya remitió algún que otro mensaje a Lorena . Así lo admitió María Rosario , tanto de encargarse del Facebook del negocio como del hecho de que efectivamente envió algún mensaje a Lorena ; 3ª) Que todo parece indicar que la relación entre María Rosario y el hoy acusado excede una mera relación laboral e incluso una mera relación de amistad, no pudiendo descartarse la existencia de una relación de pareja entre los mismos, de ahí que el contenido del mensaje, por las circunstancias que se exponen, y que se expusieron en el mismo, no tiene porque conducir necesariamente al hoy acusado sino que pudo ser enviado por María Rosario , máxime cuando incluso la propia denunciante ya ha denunciado que en otras ocasiones ha recibido mensajes de la misma de contenido personal con aspectos incluso familiares.

En otros términos, no se discute la realidad de la recepción de un mensaje vía Facebook procedente de una cuenta del acusado pero se ignora si el mismo fue enviado por el acusado o por la testigo citada, sin que obre una investigación que permita determinar el dispositivo, móvil, ordenador fijo, ordenador portátil, tablet, ipad.....desde el que fue enviado el mensaje pues ello podría determinar la vinculación entre el dispositivo desde el que se envió y el acusado lo que junto con la utilización de la cuenta de correo del acusado hubiese determinado sin haber lugar a la duda la participación del hoy acusado. Existe una duda razonable sobre que el acusado personalmente fuese el remitente del mensaje, y por ello en aplicación del principio 'in dubio pro reo' no se puede estimar probado el quebrantamiento de medida del que se acusa al mismo.



SEGUNDO.- Apela la acusación particular ejercida por la denunciante Lorena aduciendo un error en la valoración de la prueba. El recurso analiza la prueba practicada a fin de concluir que, en su criterio, ha resultado acreditado que la testigo María Rosario mantiene una relación de pareja con el acusado, además de laboral; que el acusado se escuda en dicha testigo en lo que concierne al uso de teléfonos móviles, informática y página de Facebook, lo que es confirmado por ésta y que, siendo ambos los únicos que pueden acceder al Messenger del negocio desde el que fue remitido el mensaje a la denunciante, cualquiera que fuese la dirección IP desde la que se remitió, cierra en ambos el círculo de posibles autores del referido mensaje. Estima, en consecuencia, que se ha practicado prueba de cargo bastante para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado, y solicita que sea condenado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de cinco años de prisión (sic) y multa de doce meses.



TERCERO.- Ante el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, la decisión del Juzgador de absolver a Edmundo del delito de que venía siendo acusado, por aplicación del principio in dubio pro reo, aparece justificada. Existió una duda razonable sobre su autoría del no discutido mensaje, y así lo ha motivado el Juzgador, razonamiento que debe ser mantenido en esta segunda instancia máxime si se tiene en cuenta que se dictó una sentencia absolutoria, adaptada al estándar del razonamiento exigible, que por ello está situada extramuros de toda decisión arbitraria desde el respeto al mandato del art. 9,3º de la Constitución y desde el respeto al ámbito del debate posible en relación a las sentencias absolutorias que son recurridas con la intención de obtener una sentencia condenatoria.

Hemos de recordar la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tienen declarado que el hipotético fallo condenatorio que pudiera dictarse en apelación o casación exige indiscutiblemente que haya tenido la persona absuelta la posibilidad de declarar ante el órgano judicial que conoce del recurso por ser este el que le va a condenar por primera vez, por lo que no sería posible una mera re-valoración de las pruebas practicadas en la instancia para arribar a otra conclusión condenatoria, obligación que sería exigible siempre que se pretendiera una nueva re-valoración de las pruebas, incluso aunque estas no sean personales, pues el trámite de audiencia sería indispensable para decidir sobre los elementos subjetivos del injusto. En tal sentido, SSTS 325/2012 ; 719/2012 ; 716/2012 ; 1215/2011 ; 1240/2011 ; 998/2011 ó 1106/2011 , entre otras numerosas, así como del Tribunal Constitucional , tales como SSTC 167/2002 -- primera que asentó esta doctrina seguida por otras muchas de las que se citan las más recientes--: 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 ; 142/2011 ; 209/2012 ó 236/2012 . Podemos también citar las SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantines vs. Rumania ; 16 de Noviembre de 2010, caso García Hernández vs. España ; 25 de Octubre de 2011, caso Valbuena Redondo vs. España ; 22 de Noviembre de 2011, caso viuda de García Atance vs.

España ó 25 de Octubre de 2011, caso Almenara Alvarez vs. España .

Tan solo cuando se trate de una sola valoración de elementos de naturaleza exclusivamente jurídica, sin incidencia sobre los hechos, cabría la posibilidad de revocar el fallo de la instancia y sustituirlo por una sentencia condenatoria.

Retenemos de la última sentencia del TEDH citada los párrafos 47 y 49 : '....47. Es obligado constatar que, a diferencia del asunto Bazo González precitado, en este caso la Audiencia Provincial no se limita a una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se ha pronunciado sobre una cuestión de hecho, a saber, la intencionalidad de la demandante en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de primera instancia. En opinión del Tribunal, tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación del a culpabilidad de la demandante (ver la sentencia Igual Coll ya citada).

49. Las cuestiones tratadas eran esencialmente de naturaleza factual, el Tribunal considera que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos tales como sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, sin que la demandante haya tenido la ocasión de ser oída personalmente y de impugnarlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme a las exigencias de un proceso equitativo como garantiza el artículo 6 & 1 del Convenio.

La justificación de esta exigencia es clara, tratándose de una cuestión de hecho que sea determinante de su culpabilidad, no pude modificarse el inicial fallo absolutorio por otro condenatorio sin oír previamente al absuelto, y en el presente caso es claro que la re-valoración de las pruebas propuesta por la acusación particular para llegar a la conclusión de que el absuelto es culpable y que envió el mensaje que se le imputa, son cuestiones totalmente fácticas, razón por la cual está vedado a este Tribunal de apelación, de acuerdo con la doctrina expuesta, una nueva valoración sin oír al absuelto, y en consecuencia el factum y el sentido absolutorio de la sentencia de instancia deben ser mantenidos.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la acusación particular ejercida por Lorena , representada por el Procurador Sr. Rafael García Valdecasas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.