Sentencia Penal Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 751/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00230/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LBM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 10148 41 2 2016 0002203
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000751 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000232 /2018
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Agapito
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CARTAGENA DELGADO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL CÁCERES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTE NCIA NÚM. 230-2019
ILMOS SRES/AS.
PRESIDENTA:
DOÑA MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN
MAGISTRADOS/AS:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº 751/2019
CAUSA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 232/2018
JUZGADO: Penal número 1 de Plasencia
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En Cáceres, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero. - Que por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen, seguido por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, contra Agapito y Erica se dictó Sentencia de fecha 7 de junio de 2019 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO. - Queda probado y así se declara que Agapito es el propietario al 100% (folio 24 de las actuaciones, oficina virtual del catastro) de la Parcela NUM000 , Polígono NUM001 , paraje ' DIRECCION000 ' del término municipal de Malpartida de Plasencia. Que el mismo promovió, durante los meses de octubre-noviembre de 2015 la construcción de un edificio tipo nave, de aproximadamente 70 m, con una sola planta y un porche, cubierta a un agua y acabada en chapa y con la fachada en ladrillo sin revestir. Que estas obras se han realizado sin licencia municipal que ampare el proceso constructivo. Que, tras la inspección realizada por agentes de la Policía Local, se dictó por el Ayuntamiento de Malpartida de Plasencia resolución de fecha 26 de enero de 2016 (folios 41 y 42 de las actuaciones) en la que se ordenaba la paralización inmediata de las obras y se requería a Agapito para que procediera a la legalización de la misma. Que, según el informe técnico-jurídico emitido por la Oficina de Gestión Urbanística de la Mancomunidad Riberos del Tajo en fecha 5 de mayo de 2016 (folios 36 y ss.), el suelo sobre el que se están realizando las obras está clasificado, según las NN.SS.MM. de Malpartida de Plasencia, como SUELO NO URBANIZABLE calificado con la clave SNU-G (Genérico). Que, con arreglo al mismo informe, LAS OBRAS NO SON LEGALIZABLES, ya que para poder implantar una vivienda se necesita una superficie mínima de 15.000 metros cuadrados y una distancia a linderos de 10m., y para nave agrícola la norma 10.8.2.B establece una superficie mínima de parcela de 5.000 metros cuadrados y una distancia a linderos de 4m. Que la superficie de la parcela en cuestión es de 3.510 metros cuadrados, según la documentación catastral, por lo que incumple las condiciones de parcela mínima y la separación a linderos es inferior a los mínimos establecidos. En definitiva, queda acreditado que las obras no son legalizables, ya que no se adaptan a las condiciones establecidas por las NN.SS.MM. de la localidad de Malpartida de Plasencia, al tener la parcela y la separación a linderos unas dimensiones inferiores a las mínimas establecidas para realizar una vivienda.

SEGUNDO. - No ha quedado acreditado y así se declara que Erica tuviera conocimiento ni participara en la construcción objeto del presente procedimiento. Queda probado que Erica no es propietaria de la Parcela NUM000 , Polígono NUM001 , paraje ' DIRECCION000 ' del término municipal de Malpartida de Plasencia (folio 24 de las actuaciones, oficina virtual del catastro) y queda acreditado que a la misma no iba dirigida la resolución dictada por el Ayuntamiento de Malpartida de Plasencia de fecha 26 de enero de 2016 (folios 41 y 42 de las actuaciones) en la que se ordenaba la paralización inmediata de las obras y se requería a Agapito para que procediera a la legalización de la misma'.

FALLO: '1. - QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Agapito como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CARGO U OFICIO RELACIONADO CON LA PROMOCIÓN Y/O CONSTRUCCIÓN durante DOS AÑOS ( a excepción de aquellas obras que sean necesarias para conseguir la efectiva demolición) . 2. - QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Erica del delito contra la ordenación del territorio por el que venía siendo inculpada, y ello con todos los pronunciamientos favorables. 3. - QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MALPARTIDA DE PLASENCIA de la pretensión civil ( responsabilidad civil subsidiaria) deducida frente al mismo en las presentes actuaciones. 4. - Se condena al abono de la mitad de las costas a Agapito , declarándose de oficio la otra mitad, dada la absolución de Erica . SE ACUERDA la demolición de la obra ilegalmente construida y se concede al penado Agapito el plazo de SEIS MESES desde la firmeza de la sentencia, debiendo ejecutar las obras a su cargo, apercibido de que en caso contrario se procederá de oficio y a costa de su patrimonio'.

Segundo. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de Agapito , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el período de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la Ley de E. Criminal, impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero. - Recibidas que fueron las actuaciones, se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la Ley de E. Criminal , pasaron las actuaciones a la Sala para su examen y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 2 de septiembre de 2019.

Cuarto. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Fundamentos

Primero. - Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en fecha 7 de junio de 2019 que le ha condenado como responsable de un delito contra la ordenación del territorio , interpone Agapito , RECURSO DE APELACIÓN, por medio de su representación procesal, invocando en primer término un presunto ' error en la valoración de la prueba ' , sobre la base de considerar que no existe infracción penal. La interpretación realizada por el apelante, en coherencia con la que ha sido su línea de defensa durante el procedimiento, y en especial, en el juicio oral, se ha centrado en que las obras realizadas por el Sr. Agapito han consistido en la rehabilitación de la antigua casa de aperos que existía sobre la parcela, y cuya realidad no es puesta en entredicho ni siquiera por el Ministerio Fiscal, señalando que dicha nave 'no se ha movido, está en el mismo sitio, solo se ha retranqueado un metro de la pared divisoria, pero no se ha movido del mismo sitio'. A través de la documentación aportada se ha tratado de poner de manifiesto tal versión de los hechos, abundando en que si bien es cierto que la parcela tiene la consideración de suelo no urbanizable , en ella ya existía una edificación de piedra y adobe y funciona una explotación ganadera, lo que ha de justificar la aplicación de la normativa recogida en la Ley del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (LSOTEX), que 'permite la rehabilitación de las edificaciones existentes' , pudiendo también realizarse instalaciones para mejorar las mentadas explotaciones ganaderas. Subsidiariamente, el recurrente alega la existencia de ' error de prohibición ' , insistiendo en que el Sr. Agapito 'ha actuado siempre con la legalidad' y que, aunque no obtuvo licencia para la rehabilitación, 'en la creencia de que al ser una rehabilitación está permitida por la LSOTEX y no era preceptiva' , mantiene que existiría un claro error de prohibición en este requisito: 'si estaba allí ya la casa, podía reconstruirla' . Finalmente, en cuanto a la demolición de la obra, entiende el apelante que 'no cabe porque la obra es legalizable ' y que la demolición es una medida extraordinaria.

Insiste en que, con el proyecto aportado al Ayuntamiento de Malpartida de Plasencia, la parcela estará sujeta a las limitaciones impuestas por la legislación, y que 'no existe ningún riesgo en el suelo si se rehabilita el edificio que existía' , no tratándose además de ninguna vivienda, sino de un cobertizo para animales o una nave, todo ello para su explotación ganadera. Con tales premisas y argumentos, solicitaba pues finalmente la revocación de la Sentencia y la consiguiente absolución del acusado. De contrario, el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso formulado, no compartiendo los motivos alegados e interesando la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

Segundo. - Comenzando pues con el examen del primero de los motivos invocados, el que se refiere al ' error en la valoración de las pruebas ' , el Juzgador de lo Penal desestima los argumentos del ahora recurrente al considerar que el resultado de las pruebas practicadas pone de manifiesto que lo que ha tenido lugar es la realización por parte del Sr. Agapito de una construcción nueva , y no propiamente de una rehabilitación de otra anterior, tal como se ha pretendido mantener en todo momento por su defensa para justificar y amparar las obras efectuadas. En este orden de cosas, y revisando lo actuado, comprobamos que efectivamente -y no se discute- en el momento en que el apelante adquiere la parcela, existía sobre ella una construcción antigua, a modo de casa de aperos con porche, la cual se encontraba en muy mal estado, como se aprecia en las fotografías que fueron aportadas por la defensa del Sr. Agapito (folios 213 y 214). Dicha edificación se hallaba muy próxima a la linde de la mentada finca, como puede comprobarse igualmente en las referidas fotografías. Partiendo de esta situación inicial, el propio acusado indicó, primero ante el Juzgado Instructor, y luego en el acto del juicio oral, que habría procedido a 'reconstruir' dicha edificación, y que lo había hecho separándola unos metros de la referida linde, toda vez que en la finca vecina había ganado. Sobre el estado en que se encontraba aquella, indicó en el plenario que 'estaba muy deteriorada y la tuvo que deshacer, que tuvo que quitar todas las paredes porque se caía' , siendo su propósito el de hacer un cobertizo para los animales, dado que tiene una explotación ganadera. Lo sucedido posteriormente lo podemos constatar a la vista de las imágenes que obran a los folios 15 y 16 de las actuaciones, y que muestran el estado de la obra en el momento en que se procede a su inspección por parte de la Policía Local de Malpartida de Plasencia, en fecha 25 de enero de 2016. La Arquitecta Técnica de la Mancomunidad 'Riberos del Tajo', Sra.

Caridad , emite luego informe tras visitar la parcela el 27 de abril de 2016 (folios 7 y siguientes), calificando la construcción realizada como 'edificación con tipología de nave' , de una planta con un porche, con cubierta acabada a un agua en chapa y las fachadas de ladrillo sin revestir, con unas dimensiones aproximadas de unos 70 metros cuadrados. Dicha técnica ratificó en juicio sus conclusiones, precisando además que, aunque no conocía cómo era la edificación preexistente, la Ley permite efectuar rehabilitaciones, pero no de cualquier manera, entendiendo que lo que ha visto es 'una edificación nueva' , y que el hecho de que hubiera allí anteriormente otra, no modificaba su informe. Tales extremos son tenidos en cuenta en la Sentencia, que valora tanto las manifestaciones del propio acusado como lo dictaminado por la Perito, sin olvidar que tanto el Sr. Agapito como el testigo Luis Alberto coincidieron en que aunque la nueva edificación se habría levantado prácticamente en el mismo lugar, sí que se habría producido un cierto retranqueo de algunos metros respecto de la pared, circunstancia que igualmente tiene en cuenta el Magistrado a quo para descartar cualquier acomodo de las obras realizadas en el ámbito de las posibilidades de rehabilitación permitidas en la Ley, considerando que en todo caso se trataría, acogiendo lo indicado por la técnica de la Mancomunidad, de una obra enteramente nueva y por consiguiente, al margen de cualquiera de aquellos supuestos permitidos, lo que vendría a configurar el tipo objetivo del delito por el que el Sr. Agapito ha sido finalmente acusado, máxime cuando a mayor abundamiento, por sus características, la obra no podría ser autorizable conforme a los requisitos que para las construcciones sobre la clase de suelo afectado se establecen en las Normas Subsidiarias de la localidad de Malpartida de Plasencia, y a las que también se refiere el informe técnico, recordando que la parcela tiene una superficie de 3510 metros cuadrados, y que para poder construir una vivienda se necesita una superficie mínima de 15.000 metros y una distancia a linderos de 10 metros, siendo tal superficie para naves agrícolas de 5.000 metros cuadrados y 4 metros de distancia a linderos. El informe es tajante en cuanto a que la construcción realizada no reúne tales presupuestos, considerando por ello que la obra es clandestina y no legalizable.

Pues bien, centrándonos en los argumentos que se contienen en el recurso, en el que se insiste a propósito del carácter de rehabilitación de las obras realizadas, hemos de recordar, que, ciertamente, el art. 163.1 de la LSOTEX, establece la obligación de los propietarios de terrenos, construcciones y edificios, de 'mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisos para conservarlos o rehabilitarlos, a fin, en todo caso, de mantener en todo momento las condiciones requeridas para la habitabilidad o el uso efectivo' . No obstante lo anterior, y como indicaba la Perito Sra. Caridad en el juicio oral, tal rehabilitación o reconstrucción no podrá operarse de cualquier modo y dependerá en gran medida de las circunstancias del caso concreto. A este respecto, recordaremos que el art.

18 de la LSOTEX, en su apartado 2º, con relación al suelo no urbanizable , permite la realización de ciertas actuaciones de mejora, contemplándose en su letra d), aquellas obras consistentes en 'reposición de muros previamente existentes y la de los elementos de carpintería o cubierta y acabados exteriores de edificaciones existentes, así como la reforma o rehabilitación de estas últimas, siempre que en este último caso, no alteren la tipología edificatoria y no comporten incremento de la superficie construida originaria, ni afecten a elementos estructurales' . En el supuesto que nos ocupa, y entendiendo acreditado, como se hace en la Sentencia, que existía una edificación anterior, de las pruebas practicadas se desprende que esta no solo se encontraba muy deteriorada, sino que en la práctica habría sido efectivamente demolida, acometiendo de seguido el propietario de la parcela la erección de una nueva construcción, en la misma zona en que estaba enclavada aquella, modificando no obstante su distancia al lindero en unos metros, como ha sido reconocido, levantando muros y cerramientos totalmente de nueva factura, siendo distinta la naturaleza y características de las cubiertas, sin que se haya llegado a precisar con exactitud si también resultó modificada la superficie construida, al no haberse realizado mediciones y disponerse solamente de la comparativa que se desprende de las fotografías aportadas. Asimismo, el recurrente incide en que la LSOTEX, en el supuesto de explotaciones de naturaleza agrícola, forestal o ganadera permite a sus titulares la realización de construcciones o instalaciones que vengan requeridas por aquellas o sirvan para su mejora (arts. 18.2. e) y 23 a), si bien habrá que tener en cuenta que como igualmente se recoge en el art. 13.2 a) de la misma Ley, si se trata de obras, éstas deberán realizarse 'de conformidad con la ordenación urbanística aplicable' , quedando en todo caso sujetas a las limitaciones impuestas por la legislación civil y administrativa aplicable por razón de la materia. Compartimos las conclusiones del Juzgador a quo en el sentido de que lo que realmente se ha realizado ha sido, en el sentido del término, una nueva construcción, y no propiamente una rehabilitación o acondicionamiento estrictu sensu de la antigua y ruinosa casa de aperos existente. El acusado ha procedido pues a levantar un nuevo edificio, que sin perjuicio de la finalidad a que ha manifestado pretender destinarlo, cobertizo para los animales , y al dato de que efectivamente, en la parcela existe una explotación ganadera, se habría realizado en circunstancias y presupuestos de partida que de acuerdo con el informe pericial emitido, ratificado en el plenario, no se ajustarían a la normativa urbanística aplicable, tanto en lo relativo a la superficie de la finca como a la distancia respecto de los linderos.

A este respecto, recordemos que como señala la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2ª, en Sentencia de 30 de enero de 2015 , 'por lo que se refiere a las obras de rehabilitación, para que puedan considerarse incardinables en el delito enjuiciado deben tratarse de obras que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio, radicando la cuestión, no tanto en determinar si la rehabilitación ha comportado o no una previa demolición parcial o total de la edificación preexistente, sino en determinar si la nueva estructura ejecutada ha comportado o no una alteración de la configuración arquitectónica del edificio preexistente por haber producido una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o por haber tenido por objeto cambiar los usos característicos del edificio preexistente, es decir aquellas obras que alteran la inicial configuración de la edificación anterior y que por tanto la suplantan con una edificación diferente que supone la eliminación de la anterior y su sustitución por una nueva con lesión directa de las limitaciones urbanísticas aplicables'. A la vista de las fotografías aportadas, lo indicado por la Perito, e igualmente, el dato de que la nueva construcción ha sido incluso levantada, aunque en la misma zona, con una cierta variación en cuanto a su distancia respecto de la linde, considera la Sala que como ya apreció el Juzgador a quo , se trata de una edificación diferente que viene a eliminar la anterior, sustituyéndola, lo que no estaría amparado por la normativa invocada por el recurrente y debe someterse a las exigencias urbanísticas que son propias de la clase de suelo sobre la que se ha levantado.

Recapitulando, aun cuando las obras pudieren haber tenido como base construcciones preexistentes, no se han ceñido a reformarlas, sino a sustituirlas, de tal forma que han perdido todo su sentido originario, modificando hasta tal punto su primitivo estado, dado que, del examen de las propias fotografías aportadas, se concluye que lo que el recurrente ha hecho no es rehabilitar o reconstruir una construcción ruinosa, sino que ha construido una edificación nueva. En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, de 19 de julio de 2018 apostilla: 'Se trata de una construcción ex novo, pues como recoge la sentencia recurrida, de las fotos obrantes al folio 38 se aprecia que de la obra inicial sólo se han conservado dos muros, es decir un porcentaje exiguo de la misma que desde luego no permite considerar una restauración, sino una obra nueva incardinable con claridad en el tipo, siendo abundante la jurisprudencia que considera que no supondría el tipo las meras obras de restauración de una construcción, siempre que la obra final conserve una parte relevante de la inicial. Por todo ello, no se da el error denunciado y concurren en el caso todos los elementos del tipo aplicado, debiendo concluirse que el acusado es penalmente responsable conforme al art. 28 C.P . de un delito Contra la Ordenación del Territorio del Art. 319.2 C.P .' Tercero. - Sentado lo anterior, y con carácter subsidiario, se invoca en el recurso la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción y el error de prohibición falta de . Como ya hemos dicho, no ha resultado controvertido que quien promovió y realizó materialmente los trabajos de edificación fue el Sr. Agapito y que lo hizo a título particular, en ausencia de proyecto técnico, calificación urbanística, licencia municipal y demás requisitos preceptivos. Ha insistido el recurrente en que actuaba en la creencia de que tales elementos no eran necesarios, que no hacían falta si lo que pretendía era rehabilitar la antigua construcción, aun cuando tal misma respuesta pone de manifiesto que conocía que en lo normal de las circunstancias dichos condicionantes legales son habitualmente requeridos, así como la existencia de un proyecto técnico, que aquí tampoco existe pues reconoció el Sr. Agapito que la obra la había ejecutado él mismo, según iba pudiendo.

Como señala la Jurisprudencia, para excluir el error, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. En el presente caso, y como decíamos, el recurrente no ignora que este tipo de requisitos son exigibles en el común de los casos, pero finalmente confía en que si lo que pretende es reconstruir la edificación existente, no le hará falta, ello sin cerciorarse de las circunstancias en que va a producirse esa actuación constructiva, descartando de plano efectuar cualquier consulta al respecto para mayor seguridad de que la obra que quiere ejecutar se ajusta a la legalidad. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. Con relación al supuesto que nos ocupa, la necesidad de cumplir ciertos requisitos y obtener determinados permisos es algo que resulta de común conocimiento en este tipo de supuestos, y requiere que el promotor, aunque se trate de persona particular, se preocupe de agotar la realización de las comprobaciones previas y necesarias para garantizar la licitud de la conducta que pretende llevar a cabo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de mayo de 2013 , hace un resumen de la doctrina sobre este particular, indicando que ese alegato de error debe excluirse cuando existen posibilidades de haber salido del mismo, y por una absoluta dejadez, o una ignorancia querida, no solventa ese error o ignorancia. Si no lo hizo, estaba asumiendo las consecuencias de su no hacer, como recoge dicho Tribunal en la sentencia citada. Igualmente, también la Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo núm. 1067/2006, de 17 de octubre , continuamente invocada en esta materia y referida al error de prohibición, referida a un supuesto en que el autor no solicitó permiso o licencia alguna e invadió con su construcción la zona marítimo terrestre, concluye tajantemente que 'la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable, pero de complicado ajuste a la realidad .' Cuarto. - En cuanto a la solicitud de que, en su caso, se deje sin efecto el pronunciamiento que se refiere a la demolición de la construcción, por considerar que la obra es legalizable , el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21-6-2012 ha establecido, en relación con este tema: ' La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito , dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio .

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Con tales premisas, forzosamente tenemos que remitirnos a la doctrina que esta Sala viene manteniendo de forma reiterada en este tipo de supuestos. Por el Juzgador de instancia, ya se hace constar que precisamente la demolición es la única forma de reparación de la legalidad alterada, siendo solamente circunstancias excepcionales las que puedan llevar a excepcionar tal pronunciamiento. Y en este orden de cosas, los argumentos esgrimidos en el recurso no podrán acogerse, pues, de una parte, la misma Sentencia ya excluye que el supuesto enjuiciado tenga cabida en una de las excepciones contempladas en la LSOTEX, al considerar que no estamos propiamente ante la rehabilitación o reconstrucción de construcciones ya existentes, que se trata de la realización de edificaciones nuevas, y de otra parte, la previsibilidad de legalización que se invoca no deja de ser un 'futurible' , que requiere necesariamente la concurrencia de diversos extremos y circunstancias.

Los argumentos mantenidos por la Sala, que se reiteran en otras Sentencias, como la de 5 de noviembre de 2015 , son claros en el sentido de que si la edificación se encontrara ya debidamente legalizada en el momento del juicio hubiera sido improcedente acordar su demolición; el hecho de que la posterior normativa urbanística pudiera abrir la posibilidad de su legalización, para lo cual además habrían de seguirse una serie de trámites y cumplirse una serie de condiciones que no consta que concurran, no es razón para dejar de imponer la demolición, sin perjuicio de que dicha decisión pueda dejarse sin efecto en fase de ejecución si, en un tiempo razonable, terminara hipotéticamente materializándose la legalización de la obra. En el mismo sentido, las posteriores Sentencias, de 30 de diciembre de 2016 , 28 de septiembre de 2016 , 22 de septiembre de 2016 , por recordar solo algunas.

Quinto. - Procede, en definitiva, por las razones expuestas, la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Agapito contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia en los autos de juicio oral 232/2018, de que dimana el presente Rollo, y SE CONFIRMA la misma, imponiendo a dicho recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso , salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico. -