Sentencia Penal Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 171/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.- SECCIÓN 30ª
PROCEDIMIENTO: (ROLLO DE SALA) PAB NUM. 171/2019
ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 DE MADRID
SENTENCIA 230/2019
Ilmas/os Sras/es Magistrados/as
Dña. ROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALAN.
En Madrid, a quince de Abril de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala
número 171/2019 seguido por la comisión de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece
como acusados Begoña con pasaporte de la República del Brasil núm. NUM000 , nacida el NUM001 de
1998, en Sao Paulo (Brasil), hija de Juan Enrique y de Clara sin antecedentes penales y en prisión provisional
por esta causa desde el día 29 de octubre de 2018; representada por el procurador D. Jose Antonio del Campo
Barcón y asistida por el letrado D. José Emilio del Rio Carrera y Abel , con pasaporte de la República del
Brasil núm. NUM000 , nacido en Feira de Santana (Brasil en NUM001 de 1986, sin antecedentes penales y
en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de Octubre de 2018; representado por la procurador D ª
Ana María Prieto Campanon y asistido por el letrado D. José Francisco Barroso Roldan; habiendo sido parte
la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes, del Puesto Fronterizo Adolfo Suarez de Madrid-Barjas, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes, incoándose Diligencias Previas registradas con el nº 2243/2018. Se practicaron las actuaciones esenciales que se consideraron oportunas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él tuvieron participación y el procedimiento aplicable y con fecha 30 de noviembre de 2018 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y tras la presentación del escrito de acusación por la representación del Ministerio Fiscal, se dictó auto acordando la apertura del juicio oral en 18 de diciembre de 2018, y habiendo en fechas respectivas de 25 de enero y de 1 de febrero se presentaron los escritos de defensa de los Sres. Abel y Begoña . Se acordó por diligencia de 4 de febrero de 2019 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la sección 30ª de la misma y señalándose, posteriormente, para la celebración del juicio oral el día 12 de abril de 2019.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,1º Y 369,5º del Código Penal, y reputando como autora responsable a acusados Begoña y a Abel , conforme al artículo 27 y 28 párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó en escrito de acusación para la Sra. Begoña la imposición de una pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 93.000 EUROS, y para el Sr. Abel la imposición de la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 91.000 EUROS, y definitivamente modificando su petición de condena en el acto de la vista a la imposición de una pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION, sin modificación del resto de la petición de condena e igualmente interesó se decretara el comiso de la sustancia, y del dinero intervenido, y el pago de las costas del proceso.

Por la defensa de la acusada Sra. Begoña , en igual trámite de conclusiones provisionales, definitivamente se conformó con la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, admitiendo la imposición de la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin pronunciarse respecto de la multa interesada por el Ministerio Fiscal. De conformidad con el art. 89.1º del C.P. interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, cuando el penado acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o se le conceda la libertad condicional Por la defensa del acusado Sr. Abel , en igual trámite de conclusiones provisionales, definitivamente se conformó con la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, admitiendo la imposición de la pena de SEIS AÑOS y UN DIA de PRISION y la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin pronunciarse respecto de la multa interesada por el Ministerio Fiscal. De conformidad con el art. 89.1º del C.P. interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España, cuando el penado acceda al tercer grado o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o se le conceda la libertad condicional Respecto de la solicitud de expulsión de ambos acusados, pedida por sus respectivas defensas, el Ministerio Fiscal no se opuso a la petición, una vez se haya cumplido por los acusados los dos tercios de la condena o se les conceda la libertad condicional, y en ese caso se proceda a la expulsión de los acusados.



TERCERO.- Después del trámite de informe, se concedió la última palabra a los acusados, quienes ratificaron la conformidad respecto de los hechos y con la solicitud de condena y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS 'ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 06:30 horas del día 29 de octubre de 2018, el acusado D.

Abel , con pasaporte brasileño NUM000 , nacido el NUM002 de 1986, sin antecedentes penales, y la acusada Begoña , con pasaporte brasileño NUM000 , nacida el NUM003 de 1998, sin antecedentes penales, al ser identificados en un control de pasajeros en la Terminal 4 Satélite del Aeropuerto Adolfo Suárez-Madrid-Barajas por los agentes del Cuerpo de Policía Nacional con números de carnés profesionales NUM004 y NUM005 , tras haber aterrizado procedentes del vuelo de la compañía aérea Iberia NUM006 , con salida desde la ciudad de Sao Paulo (Brasil), y teniendo ambos acusados previsto coger ese mismo día otro vuelo con destino Madrid-Palma de Mallorca, fueron sorprendidos por los agentes portando, el acusado, en una maleta de lona de color negro, escondido en un doble fondo hecho en la parte posterior, un envoltorio de plástico transparente rectangular a modo de plancha recubierto de plástico negro conteniendo una sustancia en polvo blanca la cual, una vez analizada pericialmente como 'Muestra 1', resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, arrojando un peso neto de 2.489,50 gramos, con una riqueza media del 74,5% (1.854,67 gramos de cocaína pura), habiendo sido valorada en 90.871,13 euros en su venta en el mercado negro por kilos o al por mayor y en 249.201,21 euros en su venta por gramos o al por menor, y, la acusada, en una maleta de lona de color rojo, escondido igualmente en un doble fondo hecho en la parte posterior, un envoltorio de plástico transparente rectangular a modo de plancha recubierto de plástico negro conteniendo una sustancia en polvo blanca la cual, una vez analizada pericialmente como 'Muestra 2', resultó ser también cocaína, arrojando un peso neto de 2.492,85 gramos con una riqueza media del 75,7% (1.887,10 gramos de cocaína pura), habiendo sido valorada en 92.459,82 euros en su venta en el mercado negro por kilos o al por mayor y en 253.557,97 euros en su venta por gramos o al por menor, transportando los acusados las sustancias encontradas en ambas maletas de común acuerdo por encargo de personas no identificadas realizado en Brasil para que la entregasen en Palma de Mallorca a otras personas igualmente no identificadas que se encargarían de la venta al por menor de las sustancias para el posterior consumo de terceros, encargo que los acusados realizaron a cambio de una remuneración económica igual o similar para cada uno que les sería entregada en proporción a la cantidad de sustancia que cada uno llevaba, siendo detenidos los acusados por los agentes del descubrirse las sustancias, interviniéndole los agentes asimismo al acusado 700 euros en efectivo y a la acusada 800 euros en efectivo, dinero que ambos acusados portaban para coadyuvar a dicha actividad.

Los acusados Abel Y Begoña se encuentran en prisión provisional por esta causa acordada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid de fecha 30 de octubre de 2018 '.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 , que sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o a quienes de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los delitos contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas

SEGUNDO.- La conclusión incriminatoria expresada se asienta, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo presentada por la acusación; la cual, además de haber sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E. reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva - STC, Sala 2ª, de 22 de Noviembre de 1995-.

Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, estimamos que la conducta de los acusados se encuadra en el tipo penal que nos ocupa, pues contamos, en primer lugar, con parte del reconocimiento de los hechos realizado por Begoña y por Abel , quienes, conociendo la acusación formulada contra los mismos, admitieron que llegaron el día veintinueve de octubre de 2018 al Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas y que portaban cada uno una maleta en las cuales ambos sabían que existía alguna sustancia que en el acto de la vista estimaron que era ilegal o ilícita, sustancia que fue posteriormente incautada por los agentes del Grupo Operativo de Estupefacciones del Cuerpo Nacional de la Policía números NUM004 y NUM005 y que resultó positiva a la cocaína, como se explica en los hechos probados de éste resolución.

Por informe pericial realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, se efectuó el correspondiente análisis de la sustancia, que obra a folios 93 y siguientes de las actuaciones, informe que no ha sido impugnado por la defensa, por lo que tiene validez probatoria plena.

En dicho informe pericial se refleja que la sustancia estupefaciente incautada en la maleta que portaba el Sr. Abel fue debidamente analizada, arrojando un resultado positivo de cocaína, alcanzando un peso neto total de 2489,5 gramos, con una pureza del 74,5% La sustancia estupefaciente incautada en la maleta que portaba la Sra. Begoña fue debidamente analizada, arrojando un resultado positivo de cocaína, alcanzando un peso neto total de 2492,87 gramos, con una pureza del 75,7% Por último, al folio 97 de las actuaciones, figura el informe de tasación de la sustancia estupefaciente incautada elaborado por la DGP, no cuestionado por la defensa, y donde se refleja que la sustancia de abuso incautada al Sr. Abel habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 90.871,13 euros en la venta al por mayor y de 249.201,21 euros en la venta al por menor. La sustancia de abuso incautada a la Sra.

Begoña habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 92.459,82 euros en la venta al por mayor y de 253.557,97 euros en la venta al por menor, todo ello según ponderación de precios medios de la sustancia en el segundo semestre de 2018.

Todas las pruebas practicadas llevan a esta Sala a concluir que los acusados, efectivamente portaban la sustancia estupefaciente, para destinarla a la venta a terceras personas.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses anteriormente referido, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art.

96 núm. 1 de nuestra Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida, además, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS. de 19.11.2001.

En consecuencia, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida a los acusados, que alcanzó un peso para la transportada por el Sr. Abel de 2.489,50 gramos y para la transportada por la Sra. Begoña de 2492,87 gramos, debemos subsumir la conducta incriminada en el subtipo agravado de la notoria importancia.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor los acusados, Begoña y Abel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en los acusados.



QUINTO.- Conforme al artículo 368 del Código Penal se sancionará el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

El art. 369, 1, 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

Examinado y valorando el alcance, la entidad del delito cometido, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, y el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados, procede imponerles la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Abel la MULTA de 91.000 euros (multa del tanto del precio de venta al por mayor), y para Begoña la MULTA de 93.000 euros (multa del tanto del precio de venta al por mayor) Se decreta, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda, así como del dinero incautado en el momento de la detención.



SEXTO.-Conforme preceptúa el artículo 89 del C.P., las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el presente caso, a los acusados se les impondrá una pena superior a un año de prisión, concretamente la pena de seis años y un día de prisión, consta acreditado que tanto Abel como Begoña son de nacionalidad brasileña y se encuentran en situación irregular en España, sin que ambos tengan arraigo en España, y sin que conste que se hayan opuesto a la solicitud de expulsión.

Las defensas de los acusados interesaron que se proceda a la expulsión de ambos condenados una vez hayan cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien accedan al tercer grado, estando conforme el Ministerio Fiscal con tal petición.

El cumplimiento de la pena de prisión se destina a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, fines que se considerarán alcanzados, siempre y cuando los condenados cumplan en España las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien accedan al tercer grado.

Se acuerda la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta, por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años.

SÉPTIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Begoña y a Abel , como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y para Begoña la MULTA DE 93.000 Euros, y para Abel la MULTA DE 91.000 Euros, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el periodo de tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido en la detención, en su caso.

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISÓN IMPUESTA a Begoña y a Abel , POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de DIEZ AÑOS, una vez hayan cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, accedan al tercer grado penitenciario o les sea concedida la libertad condicional.

Si los condenados quebrantaren la decisión judicial de expulsión, y prohibición de entrada, serán devueltos por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Remítase testimonio a la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Documentación y solicítese de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión los condenados regresan a territorio nacional.

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra la misma cabe INTERPONER recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.