Sentencia Penal Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 195/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2906743P20130071979
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 195/2018
Ejecutoria:
Asunto: 201489/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 139/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE MALAGA
Contra: Damaso , Brigida y Diego
Procurador: MARIA JOSE YOLDI RUIZ, PALOMA MARCOS SAEZ y ANGEL JOSE FERNANDEZ BERNAL
Abogado: JAVIER ARIAS GONZALEZ, PURIFICACION CANO AVILA y CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS
Ac. Part.: Eloy , Damaso , Brigida , PAB 77/15, Diego , Covadonga , POLICIA NACIONAL NUM000 , NUM001
y Federico
Procurador:
Abogado: JAVIER ARIAS GONZALEZ, PURIFICACION CANO AVILAy CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS
S E N T E N C I A Nº 230
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Presidenta-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistrada/o
Dª Mª LAUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
D JAVIER SOLER CESPEDES
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En la ciudad de Málaga, a 11 de junio del 2019.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento
Abreviado, procedente del Juzgado de lo penal nº 11 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando

como apelante Brigida con la representación de la procuradora Paloma Marcos Saez, y la asistencia de la
letrada Purificación Cano Avila.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de de , el Juzgado de lo Penal número de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' De la prueba practicada resulta acreditado que Brigida mayor de edad y sin antecedentes penales tras conseguir un DNI con su fotografía a nombre de Joaquina , un recibo de Unicaja de una cuenta en la que aparecía como titular Joaquina y nómina a nombre igualmente de Joaquina de la empresa Aluminos Juferca S.L., documentos todos ellos falsos, el día 4-6-12 se dirigió al establecimiento DIRECCION005 Málaga, donde adquirió un ordenador y un ipad marca Apple y una nintendo 3DS con un juego Asphalt N-DS, Por un valor total de 2113, 85€ , cantidad que financio con Finconsum y que resulto impagada, ocasionando un perjuicio de 2124, 06€.

En la diligencia de entrada y registro efectuada en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 de la DIRECCION001 , el día 13-8-12, se recupero la consola nintendo y el video juego. No ha quedado acreditada la participación de Diego , Damaso en los hechos de 4/6/2012, no quedando acreditado que los referidos acusados proporcionasen a Brigida la documentación referida a nombre de Joaquina .

', al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:'Que debo condenar y condeno a Que debo CONDENAR Y CONDENO A Brigida como autor de un delito ya definido de estafa en concurso medial con un delito de falsedad, ambos definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 21 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9 meses de prisión con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y pago de las costas procesales; con indemnización a Finconsum en la cantidad de 2124, 06 por los perjuicios sufridos; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Diego Y Damaso del delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad para el que venían acusados con declaración de oficio de las costas causadas, con alzamiento de cualesquiera medidas de carácter real y/o personal que pudieran haberse adoptado durante la tramitación del procedimiento.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Doña María Paloma Marcos Saez en nombre y representación de Doña Brigida que basó su recurso en el quebrantamiento de forma y garantías procesales, omision de hechos e inclusion de otros contradictorios con los fundamentos jurídicos, incorporación de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, infringiendo los artículos 142 de la L.E.Criminal y 248.3 de la LOPJ , error en la apreciación de la prueba, nulidad de entrada y registro de 13 de agosto de 2012 y vulneración del artículo 240de la LOPJ ; infracción del artículo 24 de la CE e infracción del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo e improcedencia de las costas procesales de la instancia: artículo 239 de la L.E.Criminal.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Ante el presente recurso de apelación, una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente y la sentencia recurrida, así como el resto de las actuaciones, se ha de poner de manifiesto que, en efecto, se condena a la hoy recurrente como autora de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa.

En primer lugar se impugna el relato de hechos probados por entender que omite algunos hechos importantes e incluye otros contradictorios con los fundamentos jurídicos. Revisado dicho relato debemos destacar que del mismo se desprende de forma clara y concisa la acción protagonizada por la acusada cuando adquirió una serie de efectos en el DIRECCION005 utilizando un DNI con su fotografía a nombre de Joaquina , un recibo de Unicaja de una cuenta de la que aparecía como titular dicha señora y una nómina a nombre de la misma, de la empresa Aluminios Juferca SL , tratándose de documentos falsos, y ascendiendo el valor de los efectos adquiridos a la suma de 2.113, 85 euros, cantidad que financió con Finconsum y que resultó impagada con el consiguiente perjuicio de 2.124, 06 euros. También se recogió en dicho relato fáctico el hecho de que fueron recuperados en su domicilio dos de los efectos adquiridos cuando se realizó la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente con fecha 13 de agosto de 2012.

No apreciamos en dicho relato omisión relevante alguna pues corresponde a los fundamentos de derecho la valoración de la eficacia probatoria de cada una de las pruebas practicadas, y por tanto, el resultado de la pericial sobre firmas, caso de ser relevante, correspondería a dicho apartado de la sentencia, debiendo añadir a dicha consideración que su resultado negativo, en el sentido de que no resulta técnicamente posible pronunciarse acerca de la autoría de la firma obrante en el documento controvertido, no ha sido determinante, teniendo en cuenta el resto de pruebas de cargo concurrentes y que, como analizaremos a continuación, no debemos olvidar que el delito de falsedad no es un delito de propia mano.

El segundo motivo esgrimido por la parte recurrente, bajo el título del error en la apreciación de la prueba, comienza con la nulidad de la entrada y registro de 13 de agosto de 2012 y su ineficacia como medio de prueba por vulneración del artículo 240 de la ley orgánica del poder judicial.

Dicho motivo no puede prosperar puesto que, como se indica en el auto de 10 de agosto de 2012 dictado por el juzgado de instrucción número cuatro de DIRECCION002 , que autorizó la entrada y registro en el domicilio de Brigida , sito en la DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de La DIRECCION001 , para el día 13 de agosto siguiente, se cumplían todas y cada una de las exigencias constitucionales para proceder a la autorización de la medida restrictiva del derecho fundamental solicitada con base en los indicios racionales de criminalidad contra la investigada, derivados de las fotocopias de los documentos aportados a la policía judicial por los establecimientos presuntamente estafados, así como los reconocimientos fotográficos realizados en algunos de los establecimientos e imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de los mismos, recogiendo un relato suficiente de la actividad presuntamente defraudatoria protagonizada por la señora Diego , mediante la presentación de documentación falsificada para obtener una financiación fraudulenta en, al menos cinco ocasiones, en los establecimientos DIRECCION003 , DIRECCION004 , y DIRECCION005 , siendo los hechos cometidos en este último establecimiento los que son objeto de la presente causa, y precisamente la concurrencia de indicios de que pudiera guardar en su domicilio alguno de los efectos o instrumentos de dichos delitos por el corto espacio de tiempo transcurrido desde su comisión, así como el hecho de que no se utilizará siempre el mismo DNI, pudiendo encontrarse en su domicilio medios o aparatos empleados en su fabricación o al menos elementos que sirvieran para identificar a otras personas, llevó en su día a la Jueza instructora del juzgado de instrucción número cuatro de DIRECCION002 a autorizar la entrada y registro solicitada a fin de intervenir cuantos efectos pudieran servir como medio de prueba para acreditar la comisión de los presuntos delitos de falsedad documental y estafa, concretando a continuación la relación de efectos, tratándose de una resolución ajustada a derecho y en la que se valoró la proporcionalidad de la medida adoptada, a la luz de la jurisprudencia, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 550 y 546 de la ley de enjuiciamiento criminal, de manera que debemos insistir en que del atestado policial se infieren claramente las actuaciones policiales realizadas en averiguación de los hechos y se detallan los indicios concurrentes contra la investigada en relación a los presuntos delitos de falsedad y estafa citados y que justificaron la petición de la medida de entrada y registro en el domicilio de la misma y el dictado del consiguiente auto de autorización de dicha medida. En su momento ya se alegó la nulidad de la medida por no constar en la causa el auto autorizándola y ello dio lugar a que se incorporara al inicio de la celebración del juicio dicha resolución y acta del registro efectuado, y revisado el atestado origen de las actuaciones, que revela las pesquisas policiales que condujeron a la identificación de Brigida como presunta coautora de los delitos investigados, se constata la procedencia y proporcionalidad de la medida que, además, dio como resultado la incautación de diversos efectos, entre los que se encontraban dos de los que habían sido objeto de financiacion fraudulenta en el establecimiento DIRECCION005 , tal como se describe en el relato fáctico de la sentencia hoy recurrida.

Así, del atestado se desprende que la foto que figura en el DNI NUM004 y que se entregó para la realización del contrato de financiación, es la misma que figura en la base de datos del DNI a Brigida (folio 20 del atestado), la declaración de Federico , representante del establecimiento DIRECCION005 de MÁLAGA, también aludió a que la financiación fraudulenta se hizo a nombre de Joaquina , persona inexistente, (folio 19 del atestado), no obrando en la base de datos del DNI su identidad, y con fecha 23 de julio de 2012 se emitió un e-mail por la coordinadora del DIRECCION005 referente al ticket de compra relacionado con el contrato realizado el 4 de junio de 2012 número de contrato NUM005 describiendo los objetos y su precio, ( folio 20). Al folio 22, obra diligencia sobre la solicitud de entrada y registro del domicilio de la investigada, mandamiento judicial del juzgado número cuatro de DIRECCION002 , que se realizó a través del juzgado número tres de DIRECCION001 , donde se encontraba el domicilio, en las diligencias previas 1399/12, relacionando los objetos intervenidos, que el mismo se realizó en presencia de secretario judicial, por los funcionarios de la unidad especializada y violenta de la Comisaría de DIRECCION002 con carnets NUM000 y NUM001 y apoyo de la policía nacional de DIRECCION001 , estando presente en el registro la misma Brigida y su hijo menor de edad Justino , encontrándose en el domicilio el videojuego ASPHALT 3D, la Nintenddo 3DS, y fotos de carnet de la investigada , iguales a la foto que aparece en el documento falso presentado en el DIRECCION005 , comprobándose que la numeración del juego Asphalt número NUM006 , por 19 €, incautado en el domicilio de Brigida se corresponde con la numeración del código de barras existente en la caja del juego financiado de froma fraudulenta en el DIRECCION005 de Málaga, así como la Nintendo 3DS rojo ME 45496500146 por 169, 95 € corresponde con la numeración del código de barras de la caja Nintendo del juego financiado fraudulentamente en el DIRECCION005 .

La entrada y registro se practicó por tanto conforme a la legalidad y, como se indica en la sentencia, no puede sostenerse la nulidad del auto de entrada y registro que cumple los requisitos legalmente establecidos, siendo suficiente su motivación, concretada a los hechos individualizados objeto de la investigación de la policía judicial y especificando los indicios concurrentes relativos a las fotocopias de los documentos aportados, imágenes obtenidas reconocimientos fotográficos etc. y en su caso la ausencia de notificación establecida en el artículo 566 de la ley de enjuiciamiento criminal, alegada en el recurso, no determina indefensión para la investigada pues la entrada y registro se practicó con autorización judicial, reunió todos los requisitos y contó con la presencia de dicha persona, no vulnerando por tanto derechos fundamentales, teniendo además en cuenta que se ha podido impugnar dicha medida por la defensa de la acusada a lo largo del procedimiento y, en concreto, en el acto de juicio se formuló dicha impugnación como cuestión previa, pronunciándose sobre ello la Jueza de lo Penal en la sentencia recurrida y la Sala en la presente resolución.

Por otra parte, en relación a las pruebas de cargo concurrentes la Sala considera que han sido correctamente valoradas por la Juzgadora de instancia pues tras la revisión de la sentencia recurrida, visionado de la grabación del juicio y examen del resto de actuaciones, hemos llegado a la conclusión de que es certero el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en el sentido de que concurren los elementos de los delitos de estafa del artículo 248.1 y 249 en concurso medial con el delito de falsedad del artículo 392.1 en relación con el 390 primero y segundo del código penal, dando por reproducido el análisis doctrinal contenido en el fundamento segundo de la sentencia recurrida en relación a los requisitos del delito de estafa y del delito de falsedad, pues el engaño determinante de la estafa, llevado a cabo por la recurrente fue suficiente ya que logró el fin defraudatorio perseguido mediante la utilización de un DNI falso con su fotografía y la aportación para la financiación de la operación de compra de documentación falsa con nómina ficticia y recibo de Unicaja de una cuenta en la que aparecía como titular Joaquina , constituyendo actos de falsificación de documentos mercantiles el uso del DNI falso, la nómina falsa y el recibo de Unicaja para poder efectuar la compra financiada, insistiendo en que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor/a del elemento inveraz del documento e incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor/a de la falsedad, podrá tenerse por autor/a a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal , cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por si solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento ( STS 4-1 y 22-4-2.002).

Asi se recoge en la sentencia recurrida , en el sentido de que mantiene la jurisprudencia que el delito de falsedad documental no sólo se consuma por quien la realiza de forma efectiva, admitiéndose diversas formas de perpetración delictiva, entre las que se encuentra la conducta protagonizada por la acusada que realizó las operaciones de compra y financiación con un DNI, recibo de Unicaja, y nómina falsa.

Se ha basado la Jueza ' a quo' en la declaración del policía nacional NUM001 , que intervino en la entrada y registro del domicilio de la acusada y concretó la relación entre los tickets de compra con financiación que les había proporcionado la financiera y los objetos intervenidos en el domicilio y, si bien es cierto que en el DIRECCION005 de MÁLAGA no fue identificada Brigida , ni a través de grabaciones ni de reconocimientos fotográficos, las pruebas practicadas en el acto de juicio revelaron sin género de dudas su participación como sujeto activo de los delitos enjuiciados, a través del estudio de la documentación de la financiación de los productos, la manipulación de los documentos con su fotografía, la intervención en su domicilio de dos de los efectos financiados fraudulentamente en dicho establecimiento, a nombre de una persona ficticia, siendo suficientes los indicios que llevaron a la policía a solicitar la medida de entrada y registro y que se concretaron en el auto que autorizó dicha medida, como ya hemos expuesto anteriormente, corroborando el testigo, policía nacional NUM007 , la investigación policial llevada a cabo con carácter previo a la solicitud de la medida y la forma en que se llevó a cabo la misma y su resultado.

También se basó la Jueza de instrucción en la declaración del testigo Federico , representante del establecimiento DIRECCION005 que que vino a explicar detalladamente la tramitación de las solicitudes de financiación y la identificación de la operación, centro donde se realiza, caja donde se hace la compra y ticket, así como su identificación mediante un código de barras que pasa por caja y coincide con el código de fabricante, así como la identificación del cliente por la filiación que consta en la operación de compra, siendo relevante su declaración a los efectos de clarificar el hecho de que los efectos intervenidos en el domicilio del acusada eran precisamente dos de los que habían sido objeto de financiación para la adquisición fraudulenta, corroborando por otra parte el administrador de la empresa aluminios Juferca el hecho de que la empresa estaba inactiva desde 2011 y de que no existía la trabajadora Joaquina en la misma, añadiendo que nunca había tenido una mujer trabajando en su empresa y que no conocía al acusado, y asimismo la representante de la financiera también vino explicar en el plenario la forma en la que se solicita y aprueba la financiación, concretando que DIRECCION005 les aporta la relación de bienes a financiar y que únicamente se incluyen efectos de dicho establecimiento en la financiación.

Por otra parte se constata que el DNI aportado no responde a ningún DNI expedido y tenía la foto de Brigida , aunque el nombre que aparecía era el de Joaquina , no teniendo duda alguna de que la acusada realizó la operación de compra y financiación mediante la utilización de un DNI falso con su fotografía, aportando también una nómina falsa. La propia acusada en el acto de juicio mantuvo que no había estado en el establecimiento DIRECCION005 y negó los hechos, si bien ello entra en contradicción con declaraciones anteriores de dicha acusada, a lo largo de procedimiento. Al folio 44 y 45 obra su declaración prestada ante la policía, asistida de letrada, y en ella reconoció los hechos e incluso dijo que su hermano le dio la documentación falsa. Al folio 244 obra declaración ante el Juzgado donde negó los hechos si bien al folio 496 obra otra declaración de la acusada ante el juzgado de instrucción en la cual ratificó su declaración en comisaría pero añadió que su hermano no le dio nada, siendo también estas contradicciones un indicio mas, siempre en relación con el resto de datos fácticos concurrentes, ya analizados, y que vinieron a revelar sin género de dudas la autoría de la hoy recurrente, en los términos expuestos en la fundamentación de la sentencia recurrida, por lo que estimamos que no se ha incurrido en infracción alguna del artículo 24 de la constitución española, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

Para que la prueba de indicios tenga eficacia probatoria, la Jurisprudencia ha venido sosteniendo que debe tratarse de indicios plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa, concominantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ; que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, etc.). y que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

En el presente caso, los indicios probatorios concurrentes son suficientemente esclarecedores en orden a estimar probada la participación de la acusada, como responsable de los hechos, objeto del juicio, en concepto de autora, toda vez que se trata de datos fácticos que han sido plenamente acreditados.

En conclusión, no apreciamos la vulneración de derechos contenidos en el artículo 24 de la CE que ha sido invocada por la recurrente y, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida sobre dichas alegaciones impugnatorias , estimamos que deben ser rechazadas, y como ya hemos reiterado , en relación con la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia, debemos insistir en que tal como hace constar en su sentencia, las pruebas concurrentes son determinantes de la culpabilidad de la acusada, a la vista de las declaraciones testificales ya comentadas, del examen de los documentos que reflejan todas las operaciones, correctamente descritas en el relato de hechos probados y analizadas de forma detallada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Lo cierto es que la Juzgadora de Instancia, tras analizar el tipo penal de la falsedad y estafa, ha llegado a la conclusión de que se ha acreditado la concurrencia de los elementos esenciales de dichos tipos penales, por lo que, por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punició

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los articulos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Paloma Marcos Saez en nombre y representación de Doña Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Once de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que la dictó.

Doy fe.