Sentencia Penal Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 31/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP31/20

Procedimiento Abreviado nº 478/17

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 230

Ilmas Sras Magistradas

Dª Mª Jose Magaldi Paternostro

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

D. Mª Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a veinticuatro de febrero de dos mil veinte

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 478/17 , Rollo de Sala nº AP31/20, sobre delitos contra la integridad moral del artículo 173 CP en concurso de normas con delitos cometidos en relación al ejercicio de derechos fundamentales y libertades publicas en su modalidad de lesión a la dignidad de las víctimas del artículo 510.2 a) CP, tres delitos leves de lesiones ( artículo 147.2CP) un delito leve de daños ( artículo 263.2 CP), un delito leve de hurto( articulo 234.2 CP) un delito de amenazas graves ( artículo 169 CP) y un delito de pertenencia a grupo criminal ( artículo 570 ter CP) procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Hortensia, Inocencia y Isidora representadas por el Procurador Sr Ros Fernández y Jesús Carlos representado por el Procurador Sr Martínez Batlle siendo parte acusada Juan Alberto representado por el Procurador Sr Yagüe Gómez Reino, Pedro Francisco representado por el Procurador Sra. Pallas García, Julio representado por el Procurador Sra. Pallas García , Adolfo representado por el Procurador Sr García Pallas y Anibal representado por el Procurador Sra. Yuste Martínez en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la primera Acusación Particular y los referidos acusados contra la sentencia dictada a 30 de septiembre de 2019 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Los recursos formulados por los acusados fueron impugnados por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia a la vez que se adhirió al recurso interpuesto por la Acusación Particular. Igualmente los acusados impugnaron el recurso interpuesto por la Acusación Particular adhiriéndose a los interpuestos por la representación procesal de cada uno de los acusados

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.S Ilma. Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A fecha 30 de septiembre de 2019 y por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado nº 478/17 que contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

TERCERO.- Apelada fue la sentencia por las partes antes reseñadas y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta a esta Sección teniendo entrada en la misma a 12 de febrero de 2020, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso , habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada hecha excepción de los atinentes a los que fundamentan la aplicación de la atenuante de reparación del daño y a la calificación de concurso real de las infracciones atribuidas al acusado Anibal que se sustituyen por los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Vertebra la representación procesal de la primera Acusación Particular el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia -y al que se adhirió el Ministerio Fiscal- sobre un principal motivo jurídico cristalizado en su entendimiento de que de los hechos que resultaron probados no se infiere la concurrencia de los elementos que sustentan la atenuante de reparación del daño solicitada por las Defensas subsidiariamente y apreciada por la Juez a quo. A ello suma su disconformidad con el quantumde pena impuesta a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos por los que vienen condenados.

Sobre la base de los argumentos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación parcial de la sentencia y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones.

El recurso debe prosperar parcialmente en esta alzada.

TERCERO.- Dos son las razones jurídicas que a juicio del Tribunal otorgan virtualidad a parte de la pretensión deducida por la Acusación Particular, a la que se adhirió la Acusación Pública, de que apreciación de la atenuante de reparación del daño en la primera instancia sea revocada:

1º) La primera de ellas halla causa en que en los hechos que la Juez a quo entiende probados no existe referencia alguna a que los acusados hayan procedido a reparar parcialmente el daño consignando con la finalidad de pago parte de la cantidad a cuyo pago solidario fueron posteriormente condenados. Y es de común conocimiento que son ya numerosas las STS que sostienen la no viabilidad de completar el sustrato fáctico sobre el que se sustenta el fallo en los Fundamentos de Derecho, en el sentido de que todos los hechos, que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales, deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan, por ejemplo, la reincidencia y , como en el caso que nos ocupa, la reparación del daño, al que la Juez a quo se refiere exclusivamente en el Fundamento de Derecho número cuarto de su resolución.

Así -y por todas- la STS de 27 de abril de 2009 expresa que en los hechos probados ' deben constar los elementos fácticos relevantes para la definición del tipo penal, no siendo correcto completar el factum con elementos fácticos deslizados indebidamente en la motivación cuando tales elementos no completan sino que suplen ausencias relevantes para la definición del tipo legal', exigencia extendida, como hemos dicho, a los elementos accidentales influyentes en la responsabilidad penal. ( En el mismo sentido SSTS de 31 de enero de 2003, de 12 de marzo de 2009, de 2 de julio de 2009, de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011).

2º) Lo anteriormente expuesto exonera al Tribunal de cualquier otro pronunciamiento y conduciría sin ulteriores consideraciones a la revocación parcial de la sentencia, si bien, a la mera satisfacción de la parte, analizaremos si en el supuesto de haberse hecho constar en el factum,hubiera sido juridicamente procedente la aplicación de la atenuante y, por tanto, deberíamos rechazar la pretensión revocatoria de la primera Acusación Particular. Entendemos que no por los siguientes motivos jurídicos:

a)No desconoce el Tribunal que el artículo 792.1 de la Lecrim, determina que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del articulo 790.2';sin embargo no nos hallaríamos ante un supuesto de error en la valoración de la prueba (la Juez, como recoge en su resolución, entiende acreditado el pago de la cantidad que indica en orden a la responsabilidad civil deducida contra los acusados) sino ante una infracción de precepto legalen cuanto aplica la atenuante 5ª del artículo 21 del CP sin que concurran todas las exigencias legales y jurisprudenciales que lo justifique y concretamente por el simple hecho de que los acusados consignaran cada uno 2.000 euros y el acusado Juan Alberto la cantidad de 1302Ž89 euro justo antes de la primera sesión del Juicio Oral.. En consecuencia, invocándose por la parte un ' error iuris', el Tribunal puede, si así procede en Derecho, acoger su pretensión y agravar la sentencia condenatoria naturalmente solo hasta el límite máximo solicitado por la Acusación.

2º) Como es sabido, la atenuante de reparación del daño no influye en el injusto (no lo disminuye) ni en la imputación personal del autor ( SSTS de 21 de abril de 2013 y de 11 de febrero de 2017) sino que obedece estrictamente a razones político criminales vinculadas a la protección/satisfacción de la víctima, sujeto privilegiado de la doctrinalmente denominada 'victimología', y en este punto le asiste la razón a la Juez a quo: la reparación del daño no exige el arrepentimiento por parte del autor ( por otro lado, concepto éste ético culpabilístico ajeno al Derecho Penal que juzga hechos y no actitudes morales) quien, como expresa la STS de 22 de junio de 2012, ' pagando reconoce la infracción de la norma'deviniendo así su comportamiento posterior ' un acto reparador que compensa el desvalor de la conducta infractora', razón por la cual la reparación debe ser ' significativa y relevante'y 'suponer un esfuerzo notable para el autor en atención a sus circunstancias personales y económicas' ( STS de 15 de marzo de 2018).

Entender la atenuante de modo distinto, es decir, de aplicación automática cuando parte del resarcimiento civil se entrega justo antes del acto del Juicio, tal y como se hace en la sentencia objeto de apelación en la que para nada se alude a dicho esfuerzo, se consigna menos de un tercio de la cantidad total y no consta siquiera que las cantidades fueran entregadas para el pago y no como mera consignación a resultas del Juicio ( debiendo destacarse que no consignaron cuando fueron requeridos) , desvirtúa su finalidad y se convierte en un instrumento perverso de una fácil consecución de una aminoración penológica que el ordenamiento jurídico no puede tolerar.

Por tanto, partiendo de la ausencia en el caso que nos ocupa de las condiciones que, a tenor de lo dispuesto en la citada STS de 18 de marzo de 2018 (que recoge anterior doctrina), deben concurrir para la viabilidad de la atenuante, el Tribunal considera procedente la revocación parcial de la sentencia en el sentido de no entender concurrente en la persona de los acusados la atenuante de reparación del daño con las consecuencias penológicas que ello conlleva, lo que, como hemos adelantado, sí puede hacer en apelación al vertebrarse el recurso alrededor de la infracción de precepto legal.

Y ciertamente que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el Juez o Tribunal a la hora de fijar la pena concreta puede recorrer todo el arco típico ( art. 66.6º CP) ' en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menos gravedad del hecho', el Tribunal podría imponer igualmente el mínimo de la mitad inferior de cada una de las penas típicas que es lo que hace la Juez a quo. Pero, obsérvese que la fijación concreta de la pena en su mínima extensión la hace en consideración a que carecen de antecedentes penales unos (y aun teniéndolos otro, a que se desvinculó del grupo) y 'valorando la atenuante'sin tener en cuenta que lo que expresa y relata en el Fundamento de Derecho número Quinto de su sentencia, refleja la gravedad del hecho, exponente del denominado 'discurso del odio' y el duro reproche que por ello merece según la Juzgadora.

Lo expuesto conduce a la Sala a entender que es precisamente la concurrencia de la atenuante, lo que para la Juez a quo hace que el mínimo legal de la pena resultare, en el caso concreto, proporcionada a la gravedad de los hechos. Así las cosas, la consecuencia lógica es que no concurriendo atenuante alguna en la conducta de los acusados, conducta de notable gravedad y que insisten en negar aun cuando la prueba de cargo es abrumadora, no resulta justificado imponer el mínimo legal posible, si bien la ausencia de antecedentes penales o que estos no sean computables aconseja a efectos de proporcionalidad imponer las penas en su mitad inferior, extremo para el que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6º CP, el Tribunal se halla facultado incluso sin justificar expresamente su decisión lo que sí deberá hacer si la impone en su mitad superior. En consonancia con lo antedicho la sentencia se revoca parcialmente en el siguiente sentido:

a)La pena a imponer a Juan Alberto por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral, sin circunstancias, es la de nueve meses de prisión más accesorias legales y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros, cuota que se considera proporcionada a una economía modesta al desconocerse su capacidad económica, (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesiones, sin circunstancias, por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas.

b) La pena a imponer a Pedro Francisco por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral, sin circunstancias, es la de nueve meses de prisión mas accesorias legales y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros, cuota que se considera proporcionada a una economía modesta al desconocerse su capacidad económica, (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesión, sin circunstancias por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de lesión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas.

c) La pena a imponer a Julio por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral, sin circunstancias, es la de nueve meses de prisión mas accesorias legales y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros, cuota que se considera proporcionada a una economía modesta al desconocerse su capacidad económica, (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesión, sin circunstancias por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas.

d) La pena a imponer a Adolfo por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral, sin circunstancias, es la de nueve meses de prisión mas accesorias legales y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros, cuota que se considera proporcionada a una economía modesta al desconocerse su capacidad económica, (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesión, sin circunstancias por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas.

CUARTO.- Idénticas consideraciones en orden a la no concurrencia de la atenuante de reparación del daño son de aplicación en relación al acusado Anibal el cual, atendidos los hechos que se le atribuyen en el factumy como se expresa en el Fallo, resulta condenado como autor de un solo delito contra la integridad moral en concurso de normas con un delito contra el ejercicio de derechos fundamentales, sin circunstancias, por lo que la pena a imponer sería la de nueve meses de prisión más accesorias legales y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros, cuota que se considera proporcionada a una economía modesta al desconocerse su capacidad económica, (1620 euros) cuyo impago comportaría 135 días de prisión y como autor responsable de un delito de amenazas graves, sin circunstancias, a la pena de nueve meses de prisión.

Sin embargo, especial atención merece el planteamiento efectuado por su representación procesal como primer motivo del recurso: sostiene el recurrente, condenado -como hemos dicho- como autor responsable de un delito contra la integridad moral en concurso de normas con un delito contra el ejercicio de derechos fundamentales y como autor de un delito de amenazas graves en concurso real ( art.73 CP), que la Juez a quo incurre en un error jurídico pues lo correcto en Derecho sería entender que la conducta del acusado, tal y como viene descrita en los hechos que se entienden probados, integra un concurso ideal de delitos a penar conforme determina el artículo 77 del CP .

La respuesta jurídica a la cuestión planteada por la parte requiere de unas puntualizaciones jurídico penales sobre los denominados respectivamente concurso de normas ( art.8 CP) y concurso de delitos ( artículos 73 y 77 CP) cuya falta de rigurosa delimitación es susceptible de inducir a confusión, como sucede en cierto modo en la sentencia objeto de apelación.

Efectivamente, se habla de concurso de normas o concurso de leyes para referirse a aquellos supuestos fácticos que aparentemente(porque, en realidad, solo lo son en uno de ellos) son subsumibles en más de un tipo penal con la consiguiente dificultad que ello puede suponer para el intérprete. Para solventar aquella aparente distorsión normativa, el legislador articula una serie de criterios de resolución del concurso de normas en el artículo 8 del CP, criterios que vinculan al interprete y que, en definitiva, vienen a decir lo siguiente: la doble subsunción es solo aparenteporque en realidad aquellos hechos que parecían poder constituir dos ( o mas) tipos penales, solo lo son en uno, como sucede en el caso que nos ocupa. La conducta de los acusados aparentemente sería subsumible en el tipo penal descrito en el artículo 173.1 del CP e igualmente lo sería en el artículo 510.2.a) por lo que deberemos acudir a los criterios dispuestos en el artículo 8 del CP el cual proporciona al interprete la solución: el tipo del artículo 510.2.a) contiene junto a los elementos del tipo del articulo 173.1 otros más específicos (detalla concretos modos de ataque a la integridad moral) por lo que según el principio de especialidad ( artículo 8.1 CP) el tipo/delito cometido es el del artículo 510.2.a).

El concurso de delitos supone, en cambio, la comisión de dos infracciones penales, ambas subsumibles en el correspondiente tipo penal pero a las cuales por razones político criminales se asocia una única penalidad tal y como se evidencia en el artículo 77 del CP. Se regula en dicho precepto el concurso ideal de delitos que tiene lugar cuando un solo hecho lesiona dos bienes jurídicos distintos siendo el ejemplo paradigmático golpear causándole lesión a un agente de la autoridad (atentado y lesiones) y el concurso medial de delitos que tiene lugar cuando un hecho constitutivo de delito es medio para cometer otro delito siendo el ejemplo paradigmático falsificar un documento para engañar a un tercero (falsedad en documento mercantil y estafa).

Partiendo de estas premisas, los hechos que se entienden probados y que se atribuyen al recurrente (los actos de desprecio, descredito, humillación y en definitiva de lesión a la dignidad de la víctima ( Hortensia) y que le dirigió desde el vehículo, acompañados de expresiones tales como ' iré a por vosotras' y 'os mataremos' haciendo el gesto de cortarle el cuello con el dedo, constituyen una única conducta llevada a cabo sin solución de continuidad (un solo hecho) que lesionó dos bienes jurídicos distintos ( la dignidad y la seguridad) dando lugar a un delito contra el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas (510.2 a) CP) y un delito de amenazas graves (169.1.2ª CP) en concurso ideal, punible con la pena prevista para el delito mas grave en su mitad superior según dispone el citado artículo 77.1 del CP, no resultando de aplicación contrariamente a lo que indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el articulo 177 CP referido al artículo 173 CP y no al artículo 510.2 a) efectivamente cometido.

El recurso, pues, debe ser estimado parcialmente y en consecuencia imponer al acusado, como autor de un delito contra la integridad moral en concurso de normas con un delito contra el ejercicio de un derecho fundamental en concurso ideal con un delito de amenazas graves, sin circunstancias, la pena de dieciséis meses de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 6 euros ( 1.800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria 150 días de prisión. La concreta pena que se impone resulta de aplicar la mitad superior del delito mas grave que lo es, sin duda, el previsto en el artículo 510.2 que prevé además de la prisión la pena de multa , pena concreta (la que imponemos) que no es objetivamente superior a la suma de las dos penas que le corresponderían de penarse por separado ( nueve meses para cada uno de los dos delitos más multa) con lo que no se infringe lo dispuesto en el artículo 77.2 del CP ni se vulnera, desde luego, el principio acusatorio en cuanto la Acusación Particular recurrente solicitaba la imposición al mismo por cada uno de los delitos (en concurso real) la pena de quince meses de prisión y además en lo que atañe al delito previsto en el artículo 510.2ª) multa de quince meses a mayor cuota día.

QUINTO.- Coinciden las representaciones procesales de los acusados Juan Alberto, Pedro Francisco, Julio y Anibal en sus respectivos recursos, a los que se adhirió la del acusado Adolfo, en denunciar principal o subsidiariamente bajo el 'nomen iuris'de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en realidad un error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que contra los mismos pronuncia siendo así que, por motivos diversos, la prueba practicada sería insuficiente para fundarla. A ello suman alguno de los acusados antes referidos ulteriores razones en apoyo de sus pretensiones que iremos resolviendo a medida que analicemos la suficiencia o no de la prueba.

Sobre la base de los argumentos expuestos en los escritos de formalización de los recursos solicitan la revocación de la sentencia y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones absolutorias.

Los recursos no pueden hallar acogida por los motivos jurídicos que exponemos a continuación.

SEXTO.- Articulados los recursos alrededor de un error en la valoración de la prueba conviene recordar que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base la prueba practicada a su presencia, garantizados los principios de oralidad, publicidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la C.E., 229 de la LOPJ y 741 de la Lecrim) conlleva que, en principio, dicha valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral lo que no sucede, como se dirá, en la sentencia objeto de apelación.

Efectivamente, basta la lectura del contenido de la sentencia en la que, en una práctica hoy al uso, la Juez a quo plasma textualmente en un Fundamento de Derecho lo declarado por cada uno de los acusados, los distintos testigos, agentes policiales y civiles y aún el informe obrante a folios 364 y ss (que califica de 'una variante de la pericial del articulo 456 de la Lecrim' , naturaleza a nuestro juicio cuestionable pero que en realidad para nada influye en la prueba de la responsabilidad de los acusados por los actos concretos por los que fueron enjuiciados) lo que dificulta al Tribunal la comprobación del juicio de valoración de la prueba efectuado por la Juez a quo, para observar que la prueba de cargo en relación a la entidad de los hechos y la autoría de los acusados, que admiten estar en lugar cercano el día y hora de autos, es abrumadora y que el denunciado error obedece exclusivamente a una distinta y aunque legítima parcial lectura del resultado de la prueba practicada, del mismo modo que a ello obedecen afirmaciones juridicamente gratuitas sobre la falta de elementos (así, por ejemplo, en el recurso del acusado Juan Alberto: 'personas vulnerables', 'actuación en grupo', etc. ) que para nada exigen los tipos penales por los que se sostuvo acusación.

No vamos, en consecuencia, a modificar las conclusiones fácticas a las que llega la Juez a quo por ser el resultado lógico de un juicio/valoración racional que se sustenta en una plural prueba de cargo plural practicada en el acto del Juicio que primero transcribe detalladamente (así lo declarado por los acusados y depuesto por cada uno de los numerosos testigos) y posteriormente vincula a cada uno de los hechos que entiende probados y a la persona o personas que intervinieron en ellos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia objeto de apelación, tanto mas cuanto que- como hemos dicho- los argumentos expuestos por las respectivas partes en orden al aducido error o insuficiencia de prueba no son objetivamente susceptibles de desvirtuar aquellas conclusiones.

Es pacífica la doctrina conforme a la cual la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un ' novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias. Sí daremos, en cambio, respuesta jurídica a las cuestiones de naturaleza no estrictamente fácticas planteadas por los acusados en los respectivos recursos .

1º) Aun siendo indiferente a efectos de penalidad la pertenencia ( o no) al grupo 'desperdicis' es evidente que ello no resulta ajeno a los hechos concretos llevados a cabo por los acusados en el contexto que los llevaron a cabo, sin fundamentarla en lo esencial, otorga sin embargo mayor sustento a lo que constituye realmente una conducta subsumible en el denominado 'discurso del odio'. Efectivamente, no estamos ante un desencuentro o pelea entre jóvenes en la que se profirieron injurias y amenazas sino ante actos y expresiones dirigidas a determinadas personas en razón de su pertenencia a una determinada nacionalidad y de defender y pedir apoyo público para la selección nacional española y sus colores representativos; actos llevados a cabo, por demás, en un marco general de desafortunada y peligrosa distinción ideologizada entre ' buenos y malos catalanes' o lo que es lo mismo entre 'catalanes'y ' españoles nacidos o residentes en Cataluña' en el que campan por sus fueros grupos radicales de todo pelaje y si bien la conducta de los acusados no alcanza la gravedad de la descrita en el apartado 1 o en el 2 b) último apartado del artículo 510, es meridianamente claro que se inserta en el prohibido bajo pena ' discurso del odio' el cual (sean vulnerables o no las víctimas, sea una o más) sigue constituyendo la clave de bóveda de la figura penal recogida en el artículo 510 CP en el sentido que el peligro ex ante que el discurso supone para el bien jurídico justifica que al atentar contra la dignidad de una o más personas por los motivos típicos, profiriendo expresiones injuriosas o amenazantes contra las mismas, humillándolas, despreciándolas y en suma denigrándolas se asocie una pena típica base de hasta dos años de prisión tanto en el artículo 173.1 CP como en el 510.2 a) CP mientras que las injurias con publicidad - aún a personas jurídicas o colectivos- se castigan con una pena de multa de seis a catorce meses.

2º) Sostiene la representación procesal de los acusados Pedro Francisco y Julio la inexistencia de prueba de cargo acreditativa de la intervención de los acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento por dos razones: a) la ilegalidad de los medios empleados por los agentes policiales para la averiguación de la identidad de los mismos quienes no fueron reconocidos en rueda por las víctimas y cuya única prueba de su identidad viene dada por la introducción en Juicio por testifical de puesta por los agentes que visionaron los CD y el contenido del propio CD; y b) la falta de valor probatorio de la incriminación de dichos acusados efectuada en su día ante la Instrucción por el coacusado Juan Alberto por no haber estado presente los Letrados de aquellos y de la que después se retractó.

Respecto de la primera cuestión la respuesta no puede ser otra que la ofrecida extensamente ya en sentencia por la Juez a quo y en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal a lo que cabe sumar, como causa añadida a los argumentos con que desvirtúan la pretensión de la parte, los siguientes.

De un lado, la denunciada ilegitimidad de las 'pruebas' obtenidas en orden a la identificación de los acusados ( se habla en el recurso de vulneración de derechos fundamentales y concretamente de la vulneración de la presunción de inocencia) comportaría, de ser cierta, la nulidad de la sentencia por la obligada expulsión de las mismas del acervo probatorio (acudir a registros de antecedentes policiales que debieran haber sido cancelados, ignorancia de la procedencia de las grabaciones efectuada por un ignoto tercero etc.) y no la revocación de la misma, que es lo que solicita la parte como es de ver en el Suplico; y baste recordar al respecto que el artículo 240 de la LOPJ no permite al Tribunal que conoce de la misma por la vía del recurso, declarar tal nulidad si la parte no la ha solicitado lo que implica según doctrina constitucional, que se ha aquietado a la irregularidad porque no le ha producido la ' efectiva indefensión'que reclama el articulo 238 de la citada LOPJ. Por otro lado, las impugnaciones efectuadas no lo fueron en forma (impugnar no significa únicamente escribir que se impugna determinada prueba pericial o documental) y además las Defensas pudieron interrogar en el Plenario a los agentes que llevaron a cabo la identificación a través de los medios antedichos y que, explicando las razones de ese reconocimiento, fueron contundentes: eran los acusados, sin dudas.

Se cuestiona también la relevancia probatoria otorgada por la Juez a quo a la declaración en sede instructora del coacusado Juan Alberto, quien en el acto del Juicio de acogió a su derecho a responder exclusivamente a las preguntas de su Letrado, siendo leída a petición de las acusaciones la declaración prestada en dicha sede en la cual a presencia de su Letrado, se auto inculpó e incriminó a los hoy acusados Pedro Francisco, Adolfo y Julio. Y se cuestiona sobre la siguiente base: a) a aquella declaración incriminatoria no fueron citados -ni por tanto acudieron- los Letrados de los ahora coacusados; b) Juan Alberto se retractó posteriormente en instrucción tanto de su participación en los hechos como de la de los coacusados y en el Plenario se acogió a su Derecho a no declarar a las preguntas de las acusaciones.

Respecto del punto primero, malamente podían ser citados a la declaración prestada en instrucción por el acusado Juan Alberto, los Letrados de personas que no solo no estaban imputadas sino que eran desconocidas para el órgano instructor por lo cual carece de toda lógica la invocada vulneración del derecho de defensa/contradicción, tanto más cuanto que una vez imputados los recurrentes, aquél vuelve a declarar a presencia de los Letrados y se retracta de lo anteriormente dicho con la paladina excusa -que reitera en el Plenario y que hace constar la Juez a quo- de que lo que constaba en la primera declaración se debía a un error de transcripción (¿)

En relación con el segundo punto no le es ajena al Tribunal la doctrina elaborada tanto por la jurisprudencia europea (de la que es paradigma la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra U.K) como nacional, en relación al valor a otorgar al silencio del acusado al que se le reconoce constitucionalmente su derecho a guardarlo. La cuestión deviene jurídicamente espinosa cuando -como aquí sucede- habiendo declarado en instrucción en un sentido incriminatorio no responde en el Juicio Oral a las preguntas de la Acusación y ,en mayor medida, cuando -como también sucede- aquella primera declaración incrimina a otros coacusados de lo que se retracta posteriormente en instrucción y en Plenario al responder a las preguntas de su Defensa lo que nos conduce a una mayor complejidad al conectar con el valor a otorgar, en supuestos como el de autos, a lo declarado en instrucción y al valor de la declaración incriminatoria de un coacusado.

Admite el Tribunal que desde una perspectiva de estricta dogmática constitucional podría discutirse si resulta justificado que el silencio del acusado, configurado como derecho fundamental, pueda constituir prueba de cargo; justificación que solamente puede sostenerse juridicamente - y así se ha hecho- entendiendo, de una parte, que guardar silencio es un modo de hacerse efectiva la contradicción esencial a todo proceso debido en Derecho, lo que tiene lugar en el caso de que existiendo extremos que requieran de una explicación razonable el acusado opta por el silencio y, de otra parte, con el veto a sustentar una condena en el mero silencio o falta de explicación

plausible como única prueba de cargo ( STC de 2 de diciembre de 2010) Sintéticamente pues: a) El silencio del acusado puede ser valorado (negativamente) pero para ello se requerirá la existencia de elementos probatorios que corroboren la tesis fáctica sostenida por las acusaciones; y b) el silencio no equivale a retractarse de lo declarado anteriormente pues de ser así se convertiría en el derecho del acusado a excluir anteriores declaraciones (que es lo que pretende la parte) sino que constituye contradicción con lo anteriormente declarado o con extremos fácticos acreditados mediante prueba de cargo. ( SSTS entre otras de 28 de diciembre de 2010, de 12 de abril de 2012 y de 14 de octubre de 2013)

Así las cosas ninguna duda existe de que el hecho de que el acusado Juan Alberto se negara a contestar en el Plenario a las preguntas de las acusaciones es expresión de su legítimo derecho al silencio el cual, admitido como así fue que el día de autos el acusado se encontraba en el lugar o en sus aledaños, podría ya ser valorado sin necesidad de acudir a su declaración en instrucción en cuanto integran prueba de cargo suficiente a las que la Juez a quo otorga credibilidad, las testificales depuestas por los agentes policiales con TIP NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 integrantes de la unidad de investigación de delitos de odio y discriminación que, conociéndoles de antes como integrantes de grupos radicales relacionados con el futbol, le reconocieron sin lugar a dudas en el CD que visionaron y el propio CD .

Y lo propio cabría decir en relación al resto de los coacusados quienes sí declararon en el Plenario y, admitiendo de nuevo su presencia en la fiesta del domicilio sito en las cercanías del lugar donde tuvieron lugar los hechos, negaron su intervención en los mismos, a lo Juez a quo no otorga credibilidad (como tampoco a los testigos de la Defensa) y sí a la testifical de los citados agentes que visionaron las imágenes obtenidas por un tercero en la vía pública (tercero cuyo identidad consta en la causa) y reconocieron sin dudas a dichos acusados por los motivos antes expuestos.

Finalmente, en relación al cuestionamiento por los recurrentes del hecho de que la Juez a quo introdujera con valor probatorio de cargo por la vía de su lectura la declaración prestada en instrucción por el acusado Juan Alberto en la que se auto incrimino e incriminó a los demás coacusados y no la posteriormente efectuada a presencia de los Letrados de estos últimos en la que negó haber declarado lo que inicialmente declaró asistido de Letrado (puesto ya de manifiesto que difícilmente debían ser citados antes los Letrados de quienes no estaban aún imputados y por lo tanto ninguna norma procesal se infringió), el Tribunal expresa:

a)Que desde una perspectiva jurídica rigurosa lo que el acusado Juan Alberto hizo en su segunda declaración en instrucción fue retractarse de lo que inicialmente había declarado, retractación que sostuvo en el Plenario pues aun cuando no contestó a las preguntas de las acusaciones, sí lo hizo a las de su Defensa y materialmente vino a decir lo mismo: que ni él ni los otros coacusados hicieron nada de lo que veían acusados (volvió a retractarse) por lo que estaba incurriendo en contradicción en relación a lo que había declarado en instrucción, en el Plenario que es donde se practican las pruebas y prueba fue la declaración del Sr Juan Alberto y puede ser valorada como se le hace saber al informarle de sus derechos aun cuando sea el resultado de contestar solo a su Defensa.

b) Que en consecuencia resultaba conforme a Derecho la introducción por la vía de su lectura de lo inicialmente declarado ante el Instructor con todas las garantías, esto es, la sumisión pública a contradicción entre su silencio/declaración en el Plenario (ninguno de ellos hizo nada el día de autos) y lo declarado en instrucción.( su incriminación y la de los coacusados) Y desde luego su valoración.

c) Que esta primera declaración incriminatoria viene corroborada por los testimonios depuestos por los agentes policiales que visionaron el CD y por el propio CD y viceversa, lo que constituye prueba de cargo suficiente para sustentar una sentencia condenatoria, tanto más cuanto que, aun cuando la declaración de un coacusado en relación con otro acusado, integra una testifical sin la exigencia de decir verdad por lo que debe ser tomada con suma cautela ( y por sí sola no puede sustentar una condena), la misma -como hemos dicho- viene corroborada por otros elementos probatorios de cargo.

SEPTIMO.- En último término y subsidiariamente la representación procesal de los acusados Pedro Francisco y Julio , denuncian la improcedencia de la indemnización por daño moral solicitada y acordada por la Juez a quo e igualmente la condena de los acusados al abono de las costas devengadas por la Acusación Particular.

Los argumentos esgrimidos por los recurrentes en orden a la alegada indebida apreciación de un daño moral derivado de la actuación vejatoria de los acusados sobre las victimas caen por su propio peso porque confunden el daño o perjuicio moral a que se refiere el apartado 3º del artículo 110 del CP con la reparación del daño y de los perjuicios materiales, confusión de la que parte para acudir al Baremo y así hablar equivocadamente de inexistencia de secuelas psicológicas, de perjuicio estético y el daño moral inherente al mismo y de una cuantificación a tanto alzado al margen de las tarifas del citado Baremo olvidando además que en el marco de los delitos dolosos no existe vinculación del Juez a las cantidades fijadas en materia de circulación y seguros operando solo como un criterio orientador a efectos de seguridad jurídica. Al margen de lo anterior en la sentencia se expone y califica expresamente el contenido y alcance del daño moral causado a las victimas siendo su cuantificación perfectamente proporcionada (2.000 euros por victima) ' al sufrimiento' que, como sigue diciendo con razón la Juez a quo 'fluye de manera directa del relato histórico' de lo sucedido.

La Juez a quo condena a los acusados a satisfacer las costas de la Acusación Particular y si bien es cierto que lo hace sin señalar bajo que precepto jurídico ampara su decisión y sin motivar el porqué de su procedencia puesto que se limita a pronunciarse en aquél sentido en el fallo sin referencia a las cuotas correspondientes a cada acusado y no -como debiera- en el Fundamento de Derecho numero Sexto de la sentencia, debe recordarse al respecto que el hecho de que el artículo 124 del Código Penal de 1995 determinara que las costas ' incluirán siempre los honorarios de la Acusación Particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte' reflejando así la tradicional jurisprudencia en la materia emanada hasta entonces de la Sala Segunda, comportó un giro interpretativo jurisprudencial en materia de la condena a los acusados al pago de las costas procesales dimanantes del ejercicio de la acción penal por el o los perjudicados por el delito amparada en lo dispuesto en el articulo 126 del texto punitivo, en el siguiente sentido jurídico expuesto también por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación a los recursos:

a)La condena procederá siempre cuando el delito que da origen a la condena es un delito perseguible a instancia de parte. La razón es meridiana: sin su actuación , que es aquí esencial, el proceso penal no se habría iniciado y el delito no se habría perseguido, debiéndose solo a la misma la reacción del sistema punitivo. Ergo, cuando , como en los delitos perseguibles de oficio en los que es parte el Ministerio fiscal quien defiende el interés publico y el de los perjudicados, no procede en principio ex lege la condena al pago de las costas de la Acusación Particular.

b) Sin embargo, y a diferencia de la anterior jurisprudencia según la cual en los casos en los que su actuación en el proceso ( junto al Ministerio Fiscal) se hubiere mostrado como fundamental , el Juez o Tribunal podía condenar al acusado contra el que se pronunciare sentencia condenatoria al pago de las costas de la Acusación Particular apreciando expresamente la esencialidad de su actuación procesal., la más moderna jurisprudencia de la Sala Segunda se contenta con el hecho de que el Juez pronuncie dicha condena en la sentencia ( art. 126) lo que será legitimo siempre que la actuación de la Acusación Particular no haya sido infundada o perturbadora.

Proyectada esta nueva doctrina al supuesto que nos ocupa, es evidente que el delito contra el ejercicio de derechos fundamentales ( art.510 CP) en cuyo contexto se cometieron delitos leves de lesiones, de hurto y de daños y el de amenazas graves ( art.169 CP) por los que se sostuvo acusación no son delitos solo perseguibles a instancia de parte por lo que no procedía la condena automática pero y aun cuando el Juez a quo no motivó la decisión de condena que adoptó, a la vista del sustrato probatorio propuesto y la identidad de acusaciones sostenidas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no puede considerarse, a diferencia de lo alegado por los recurrentes, ésta ni infundada, ni estéril ni mucho menos perturbadora, motivo por el cual debe entenderse legítima la condena en costas pronunciada en la primera instancia

OCTAVO.- Por lo expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Anibal así como con desestimación de los recurso de apelación interpuestos por el resto de coacusados, procede la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido expuesto en los Fundamentos de Derecho números Tercero y Cuarto de esta resolución y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, la declaración de oficio de las costas procesales de los recursos

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencia, Hortensia y Isidora contra la sentencia dictada a 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en la causa Procedimiento . Abreviado nº 478/17 debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de imponer a Juan Alberto por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral en concurso de normas con tres delitos contra el ejercicio de los derechos fundamentales, sin circunstancias, la pena de nueve meses de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesiones, sin circunstancias, por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas, manteniendo el resto.

Que debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de imponer a Pedro Francisco por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral en concurso de normas con tres delitos contra el ejercicio de los derechos fundamentales, sin circunstancias, la pena de nueve meses de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros (1620 euros)cuyo impago comportará 135 dias de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesión, sin circunstancias, por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 dias de prisión por cada una de las dos multas impagadas, manteniendo el resto.

Que debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de imponer a Julio por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral en concurso de normas con tres delitos contra el ejercicio de los derechos fundamentales , sin circunstancias, la pena de nueve meses de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesión, sin circunstancias, por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas, manteniendo el resto.

Que debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de imponer a Adolfo por cada uno de los tres delitos contra la integridad moral en concurso de normas con tres delitos contra el ejercicio de los derechos fundamentales, sin circunstancias, la pena de nueve meses de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 6 euros, cuota (1620 euros) cuyo impago comportará 135 días de prisión por cada una de las multas impagadas. Asimismo, por la comisión de tres delitos leves de lesión, sin circunstancias, por cada uno de ellos la pena de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada multa impagada y como autor responsable de un delito leve de daños y de un delito leve de hurto, sin circunstancias, la pena por cada uno de ellos de un mes y catorce días multa a una cuota diaria de 6 euros (264 euros) cuyo impago comportará 22 días de prisión por cada una de las dos multas impagadas, manteniendo el resto.

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Juan Alberto, Julio, Pedro Francisco y Adolfo debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos los extremos cuestionados por dichos acusados.

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Anibal debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el único sentido de condenarle como autor responsable de un delito contra la integridad moral en concurso de normas con un delito contra el ejercicio de derechos fundamentales en concurso ideal con un delito de amenazas graves a la pena de dieciséis meses de prisión y multa de diez meses (1800 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria 150 días de prisión, manteniendo el resto.

Se declaran de oficio las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación al amparo de lo dispuesto en los artículos 847 y 849 de la Lecrim , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.