Sentencia Penal Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 196/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo APPEN nº 196/19

Procedimiento Abreviado nº 435/18

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Señorías:

D. Jesús Navarro Morales

Dña. Mercedes Otero Abrodos

Dña. Mª José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a 5 de junio de 2020.

VISTO ante esta Sección, el Rollo de apelación nº 196/2019, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, de fecha 11 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 313/15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE RECEPTACIÓN/APROPIACIÓN INDEBIDA; siendo parte apelante la defensa de Severiano, la defensa de Simón, y la defensa de Torcuato, habiendo impugnado el Ministerio Fiscal, y la acusación particular de particular de Emilia, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de febrero de 2019, se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo condenar y condeno a Severiano, Simón y Torcuato, como autores responsables cada uno de un delito de apropiación indebida del art 254.1 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago del art 53 del C.P ., con la imposición del pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa de Severiano, la defensa de Simón, y la defensa de Torcuato.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, oponiéndose expresamente a su estimación el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.

Una vez evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a esta Sala para la ulterior sustanciación y resolución del mentado recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, no se celebró vista pública al no estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en su integridad, siendo estos:

'Probado y así se declara que Severiano, mayor de edad, en situación regular en territorio nacional, sin antecedentes penales, Simón, mayor de edad, con antecedentes perales no computables a efectos de reincidencia y Torcuato, mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando de común y previo acuerdo, guiados por el ánimo de obtener un beneficio a costa de lo ajeno y con conocimiento de su origen ilícito , el 27 de marzo de 2017, se dirigieron desde la localidad de Santa Margarida de Montbuí, al establecimiento comercial New York 11, sito en la calle Paralelo, 97, en la localidad de Barcelona, con la finalidad de vender dos cadenas de oro y un colgante que portaba el nombre de Emilia, una fecha de 10 de junio de 1.934, propiedad de Emilia, consiguiendo por la venta 990 euros, que se repartieron entre los tres. Las referidas joyas habían sido sustraídas el día 26 de marzo de 2017 del domicilio de Emilia,, al que los autores habían accedido utilizando una llave sustraída a la misma, sin que conste la participación de los tres en la sustracción.

Las joyas fueron recuperadas en la joyería New York por Agentes de los Mossos d'Esquadra y fueron devueltas a su propietaria.'

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de Severiano se solicita que dicte una sentencia estimatoria del recurso y, dejando sin efecto la impugnada, declare la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables, revocando la imposición de las penas impuestas de cuatro meses de multa y costas. Subsidiariamente, caso que se apreciara responsabilidad penal en el acusado, por el delito de apropiación indebida del art. 254.1 CP, se reduzca la pena, de conformidad con el art. 14.3 CP error de prohibición vencible, en dos grados a la pena de multa de 23 días a 4 euros/día, o en un grado a la pena de multa de 45 días a 4 euros/día. Subsidiariamente a las anteriores, en base al principio de proporcionalidad, se reduzca la pena a 3 meses de multa a 4 euros/día.

En defensa de sus pretensiones realiza alegaciones sobre el principio acusatorio, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, de defensa, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 Constitución Española); error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y con aplicación indebida del art. 254.1 del Código Penal. Falta prueba de cargo suficiente; reducción de la extensión temporal de la pena. Principio de proporcionalidad.

Por la defensa de Simón se solicita que se dicte Sentencia pro la que con revocación de la dictada en la instancia, se absuelva a D. Simón del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables que le son inherentes.

En defensa de sus pretensiones alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa; heterogeneidad entre el delito de receptación y el delito de apropiación indebida; falta de tipificad de los hechos declarados probados.

Por la defensa de Torcuato se solicita que se dicte Sentencia por la que con revocación de la dictada en la instancia, se absuelva a D. Torcuato del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables que le son inherentes.

En defensa de sus pretensiones alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa; heterogeneidad entre el delito de receptación y el delito de apropiación indebida; falta de tipificad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.-En primer lugar procede analizar el motivo alegado por todas las defensas en cuanto a la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la defensa junto con el de la tutela judicial efectiva, y todo ello al entender que no procede la condena por el delito de apropiación indebida cuando la acusación se dirigía por delito de receptación.

Lo cierto es que en trámite de conclusiones en el acto de juicio oral, el Ministerio Fiscal, a la vista de la prueba practicada, introdujo una conclusión alternativa, la de que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, petición a la que se adhirió la acusación particular.

Lo anterior provoca que la condena por apropiación indebida es totalmente ajustada a derecho, y que no se ha vulnerado ninguno de los principios ni derechos invocados por las defensas, como bien recoge la reciente STS 185/2020, de 20 de mayo recoge en su FJ Sexto: ' 1. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo ; 578/2014 de 10 de julio ; 638/2016 de 19 de abril ; 798/2017 de 11 de diciembre , entre otras muchas). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esto excluye acusaciones sorpresivas que lesionen o impidan el derecho de defensa.

En línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló ' al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 a ); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso,el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo , FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3 ; 299/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 2).'

Lo que determina los márgenes del debate son las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio ; 777/2009 de 24 de junio ; 1143/2011 de 28 de octubre ; 448/2012 de 30 de mayo ; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019 , el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Sobre éstas, las definitivas, y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril ; 20/1987 de 19 de febrero ; 91/1989 de 16 de mayo , 284/2001 de 28 de febrero ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986 ; 1273/1991 de 9 de junio ; 2.222/1992 de 30 de junio ; 2389/1992 , 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero , rec. 1799/1993 ; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero ).

En este caso el pronunciamiento de condena que se combate se ajustó a unos hechos y una calificación conocida y rebatida en toda su amplitud por los acusados, por lo que ninguna indefensión sufrieron. La pretensión, por tanto, se ha de desestimar.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE, 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ.) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testifical y documental, y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por el Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría del acusado se refiere, se sustenta sobre un único extremo: la inexistencia de acreditación suficiente de que Severiano, Simón, y Torcuato realizaran la conducta constitutiva del delito de apropiación indebida del art. 254.1 CP.

Pues bien, la sentencia expone detalladamente de forma razonada y razonable, la valoración de la prueba practicada y la motivación que lleva a la Magistrada Juez a quo al convencimiento del acontecer de los hechos que declara probados. Insiste la defensa de Severiano en que el mismo se encontró la joya en una caja en el parque, y lejos de acudir a la Policía para intentar devolverla a su legítimo propietario, se puso en contacto con los hermanos Simón Torcuato para venderlos en una localidad ajena a aquella donde residían, asegurándose el anonimato. Pretende ahora, la aplicación del error, y en una variante del buen samaritano hacer creer que se encontró una joya, que lejos de intentar devolverla a su legítimo propietario, procedieron inmediatamente a vender, apropiándose de su elevado valor (990 euros), lo que tras tener conocimiento del mismo tampoco les hizo recapacitar en cuanto a su acción, apropiándose del valor y repartiéndose el botín. Además, se considera relevante el hecho de compartir la ganancia obtenida, pues si simplemente, Torcuato y Simón, acompañaban a su amigo Severiano a una gestión, no tiene sentido aceptar 100 euros cada uno, por la misma. No hace falta que conociesen la regulación civil de la cosa perdida, sino que simplemente representándose ellos lo que, para sí, hubiese supuesto que otro se quedase con una cosa de ellos con valor de 990 euros, seguramente concluirían lo injusto de la acción, pues evidentemente la joya tenía un propietario al que, cualquiera que fuesen las circunstancias, se le había despojado de la posesión y por tanto de su valor. En efecto, la Magistrada Juez a quo razona la prueba indiciaria que le conduce a la conclusión de la autoría de los tres acusados.

Pues bien, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, otorgó credibilidad y veracidad a la Sra. Emilia y al administrador del establecimiento Efrain, frente a la versión de los acusados, que perfecta y detalladamente se recoge en la resolución recurrida y que damos por reproducida al ser coincidente con el acta del juicio. La valoración de esa prueba personal, que gozó de inmediación, no puede ser suplantada en esta alzada. Convenimos por lo expuesto, que conclusión a que llegó la Juzgadora no puede considerarse contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, basada en prueba válidamente apreciada, practicada en tiempo oportuno y que se constituye en fundamento condenatorio.

CUARTO.-.Por último, y en cuanto a la rebaja interesada de la multa, en cuanto a la duración y en cuanto a la cuota, la pretensión no puede prosperar. En efecto, el Auto del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2019 recoge ' esta Sala tiene dicho con reiteración que la valoración de la situación económica del acusado no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 1835/2002, de 7-11 ; 797/2005, de 21-6 ; 1264/2005, de 31-10 ; 463/2010, de 19-5 ; 320/2012, de 3-5 ; 483/2012, de 4-6 ).

También hemos señalado que en los casos ordinarios, en que no concurran dichas circunstancias que conlleven la existencia de una situación extrema de indigencia o miseria, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, atendiendo a la actividad profesional u otras circunstancias genéricas, tal y como acontece en este caso ( SSTS 1265/2010, de 31-10 ; 332010 , de 19-4)'.

La Magistrado Juez a quo recoge en la sentencia, de forma motivada, la imposición de la pena recogida en la Sentencia. La parte recurrente interesa la imposición de una cuota multa propia de la indigencia, circunstancia que no acreditó ni en el acto de juicio ni en esta alzada, por ello se debe mantener la impuesta en la instancia al no haber sido desvirtuada por razones que justifiquen la rebaja interesada.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Severiano, la defensa de Simón, y la defensa de Torcuato contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 435/2018, de que dimana el presente Rollo, que confirmamos en su integridad.

Devuélvanse los autos a su procedencia, con testimonio de la presente, contra la que, en cuanto al pronunciamiento de nulidad no cabe recurso, y en cuanto al resto no cabe recurso ordinario alguno, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248.4 L.O.P.J.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.