Sentencia Penal Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 4/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 4/2020

Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado

(D.Previas nº 40/19)

SENTENCIA NUM

Iltmos Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Esteban Brito López

D. Luis G. Garcia-Valdecasas y Garcia-Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia-Valdecasas y Garcia-Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado, seguida por el procedimiento abreviado y delito Contra la Salud Pública, contra Abilio, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001-69, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. García González y defendido por el Letrado Sra. García Omedes; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Abilio.

SEGUNDO.- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral. En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la agravante de reincidencia, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 euros, y costas. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso del dinero intervenido.

TERCERO.- En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente la aplicación de la eximente del artículo 20.2 y subsidiariamente la atenuante del artículo 21.1 y 21.2, ambos del Código Penal.

Resulta probado y así se declara que sobre las 14:50 horas del día 17 de enero de 2019, el acusado Abilio (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 23 de noviembre de 2016 por delito contra la salud pública a pena de tres años de prisión y muta de 2.500 €) fue sorprendido por Agentes de la Policía Local en la calle Pinta de la localidad de Rociana del Condado cuando vendía una papelina de cocaína/heroína a una tercera persona a cambio de 10 euros. Una vez identificados, los agentes ocuparon al acusado los 10 euros que había recibido de la compradora, y a ésta el envoltorio de color blanco que acababa de adquirir del acusado conteniendo el mismo dos sustancias: polvo ocre con un peso de 0,051 gr (50,07% de pureza en heroína) y polvo blanco con un peso de 0,047 gr (71,61% de pureza en cocaína) valoradas en unos 6 €.

Al acusado le fueron intervenidos además 910 euros en varios billetes, sin que conste que fueran producto de ventas anteriores.

El acusado era consumidor habitual de cocaína y opiáceos, lo que afectaba a sus normales facultades volitivas y cognoscitivas al acontecer los hechos, si bien no estaban eliminadas dichas capacidades, habiendo estado sometido a diversos tratamientos de deshabituación desde el año 2005, y en el momento de los hechos se encontraba iniciando tratamiento (desde diciembre de 2018), siendo su evolución en esa fecha irregular pues seguía consumiendo sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta y tenencia para la venta de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal. Dicho precepto castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

En el supuesto presente concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva, pues el acusado con pleno conocimiento del significado de sus acción fue sorprendido perpetrando un acto típico subsumible plenamente en el ámbito del artículo 368 del Código Penal, habiendo quedado acreditado que entregó a otra persona una papelina que resultó ser cocaína a cambio de dinero.

Asimismo, estima este Tribunal que los hechos resultan incardinables en el subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP que dispone 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 25 de enero de 2011, esta atenuación responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011). Para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, y así la STS de 14 de diciembre de 2015 señala que siempre se ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas; y la STS 87872011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y, en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad'. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 575/2015 de 29 de septiembre señala: 'En efecto, la doctrina de esta Sala afirma que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero, que dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

La STS 1/10/18 determinó que 'concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' y la STS 27/1/17 'si bien no debe confundirse entidad con cantidad de sustancia intervenida, no podemos desconocer lo reducido de la sustancia tóxica, el escaso valor de la misma (16,57 euros), y que se trata de un único acto de venta'

Igualmente el TS ha reiterado que la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

En el presente caso solo ha resultado acreditado un acto puntual de venta aislada en la calle de una papelina, y si bien es cierto que el acusado cuenta con un antecedente penal relativo a este tipo de delito, los hechos por los que resultó condenado datan del año 2.016; además solo se ha podido constatar que haya realizado ese único acto de venta y no otros en aquellos momentos en los que se produjo su detención; asimismo, es una persona a la que se le puede considerar dependiente de sustancias estupefacientes, encontrándose en proceso de deshabituación, y se trata del último eslabón en la actividad ilícita del tráfico de drogas, por lo que ninguna de estas circunstancias excluyen su incardinación en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo.

Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones, habiendo quedado acreditado que el acusado efectuó un acto de venta de una sustancia que resultó ser cocaína.

El acusado en el acto del juicio oral y en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa negó los hechos que se le imputan, negando haber vendido una papelina a nadie.

Sin embargo, la realidad de la existencia de la transacción ha quedado acreditada por los testimonios coherentes, precisos y coincidentes de los Agentes de la Policía Local intervinientes, que ratifican su actuación en el Plenario, prueba directa en cuanto a hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El acto de venta fue objeto de prueba directa en el plenario a través de las manifestaciones de los agentes de la Policía Local que describieron en el acto del juicio la mecánica de la operación de intercambio de la que fueron testigos, explicando que observaron con toda claridad 'el pase' entre el acusado y la otra persona, viendo como ésta hace entrega al acusado de un billete de 10 € y recibe de éste una papelina de plata que guarda en el bolsillo de su chaqueta, siendo interceptados en ese momento.

Conviene recordar que los miembros de los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS de 12-5 y 6-11-95, 26-1 y 12-11-96). Y en el supuesto de autos ninguna razón existe para dudar de las manifestaciones de los agentes, cuya firmeza y coherencia desvirtúan por completo la versión dada en el plenario por el acusado, viniendo además avaladas tales declaraciones con el dato objetivo de la existencia de la papelina que fue intervenida a la Sra. Santiaga, que posteriormente analizada resultó ser cocaína/heroína.

En cuanto a la incomparecencia al acto del juicio de la testigo Santiaga (persona que adquirió la sustancia estupefaciente al acusado) el Tribunal Supremo ( STS de 5/3/10, 4/12/08, 14/2/06, entre otras) ha precisado que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

La Sala por consiguiente, no tiene duda alguna de la autoría del acusado en la definida ilícita actividad.

TERCERO.- En la comisión del delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 22-7-2005 declaró 'La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP, siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son 'crack', heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción.'

En el supuesto presente, con la documentación aportada a la causa por la Defensa en el plenario, consistente en el informe emitido por el Centro Comarcal de Drogodependencias de Bollullos del Condado resulta acreditado que el acusado se trata de una persona con un trastorno con dependencia a los tóxicos y que está en tratamiento desde 2018, siendo su evolución irregular al inicio del tratamiento (que coincide con la fecha de los hechos) pues seguía consumiendo. Y si bien la prueba practicada no ha permitido acreditar que el hecho se produjera en un estado de plena anulación de su facultad intelectiva o volitiva, sí se constata una drogadicción prolongada en el tiempo, lo que necesariamente tenía que afectar a sus facultades volitivas y cognoscitivas produciendo una alteración de las mismas, pues la afectación de este tipo de toxicomanía a la facultad volitiva del que la padece es bien conocida.

Con todo ello se aprecia ya la base para estimar la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del CP.

No es posible la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2 ni la incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, pues la aplicación de la eximente completa del art. 20.2, exigiría la prueba de que el acusado cometió el delito en un estado de plena anulación de su facultad intelectiva o volitiva, y la eximente incompleta cuando no concurren los presupuestos de la exención aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, y ninguno de estos supuestos concurre en el acusado.

CUARTO.- Con respecto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal establece que la penalidad prevista, en los supuestos de sustancias que causen un grave daño a la salud, será de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Al ser de aplicación el párrafo 2º del citado precepto procede imponer la pena inferior en grado, y concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante, consideramos ajustado imponerle la pena en su mitad inferior, si bien no en el mínimo, procediendo imponer la pena de prisión de 1 año y 9 meses de prisión.

Respecto a la pena de multa, constando que el valor de la droga intervenida es de 6 euros aproximadamente, se considera adecuado imponer una multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia intervenida.

En cuanto al dinero ocupado en poder del acusado, únicamente procede el comiso de 10 euros y el resto deberá serle devuelto, al no constar objetivamente que estuviera en su poder por razón de actos de venta precedentes de sustancias como la incautada, no existiendo la certeza absoluta sobre el origen ilícito del dinero, como sería necesario ( STS de 4 de 3 de junio de 2002, 7 de julio de 2003, 15 de diciembre de 2005, 2 de mayo de 2006, 5 de octubre de 2007 y 7 de julio de 2008, entre otras), procediendo no obstante acordar el embargo de la parte correspondiente a los efectos de atender al pago de las responsabilidades pecuniarias impuestas.

QUINTO.- Se impone al acusado el pago de las costas procesales, conforme al art 123 del CP y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Abilio como autor de un delito contra la salud pública ya descrito, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 €, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal. Se acuerda el comiso de 10 euros intervenidos, y el embargo de la suma correspondiente del resto de dinero que se le intervino a los efectos de atender a las responsabilidades pecuniarias fijadas, debiendo proceder a la devolución al acusado de la diferencia.

Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.