Sentencia Penal Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 640/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00230/2020-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2018 0016129
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000640 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000295 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Hugo
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 230/2020
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

==========================================================
En VIGO, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador MARIA TAMARA UCHA GROBA, en representación de Hugo , contra la Sentencia
dictada en el procedimiento PA: 295/2019 del JDO. DE LO PENAL nº : 3; habiendo sido parte en él, como
apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha catorce de mayo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Hugo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 61 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad por cada cinco euros o fracción impagada.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO.- El acusado Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:30 horas del día 21 de noviembre de 2018 se encontraba sentado en un banco del parque, sito en la Calle Fontáns de la ciudad de Vigo, cuando se acercó a él Obdulio , a quien el acusado entregó, a cambio de una cantidad no determinada de dinero que Obdulio estaba a punto de pagarle cuando la policía les sorprendió, una sustancia vegetal prensada de color marrón que, sometida a los preceptivos análisis periciales, resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 1,142 gm ( un gramo con ciento cuarenta y dos miligramos) y un precio en el mercado ilícito de 6,5 euros.

Sometido el acusado por los Agentes actuantes a un cacheo preventivo superficial se le intervino, escondida en el interior de sus calzoncillos, una sustancia vegetal prensada de color marrón en forma de bellota, que sometida a los preceptivos análisis periciales resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 9,665 gm (nueve gramos con seiscientos sesenta y cinco miligramos) y un precio en el mercado ilícito de 55,09 euros, así como 20 euros en billetes fraccionados. La bellota intervenida al acusado iba a ser destinada por este a la venta ilícita de sustancias a cambio de dinero.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20/10/2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- D. Hugo ha recurrido en apelación la resolución que lo condenó como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de hachís, al estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido ha criticado la mayor credibilidad que ha otorgado la juzgadora de instancia a la declaración de los agentes policiales actuantes, al estimar que no concurre en ella el elemento de la independencia e imparcialidad, desde el momento mismo en que se hallaban realizando sus investigaciones en la presunción de que el investigado traficaba con sustancias estupefacientes y por tanto trataban de acreditar su culpabilidad.

También porque las declaraciones de los dos agentes no fueron coincidentes ni firmes, sino más bien dubitativas. En cambio se ha ofrecido una versión alternativa plausible y razonable, y es que Hugo le entregó la papelina a Obdulio simplemente por razones de amistad, para que éste se fumara un porro, y fue cuando estaba sacando de la cartera un papel de liar cuando intervinieron los agentes, que no acreditaron que tuviera dinero en ella ni que fuese a entregar ningún billete. En apoyo se refirió también a la escasa cantidad de hachís entregado, que Hugo no tenía útiles para dosificar la bellota de hachís que portaba, que sólo tenía dos billetes de 5€ y uno de 10€.

En todo caso, alegó que la conducta sería atípica al pertenecer al supuesto de la donación o invitación entre consumidores, por solidaridad o cortesía, y éste pertenecía a tal clase.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia, por cuanto el recurrente parte de la parcialidad de las declaraciones de los agentes policiales.



SEGUNDO.- Dice la STS 376/2017 de 24 mayo que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar debe verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9 diciembre, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 LECR. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En el presente caso el apelante discute la existencia de prueba de cargo válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, esto es, referido a los dos primeros 'juicios' mencionados, pues entiende que las declaraciones de los policías no revisten tal carácter de validez en tanto que estaban viciadas por su posición de investigadores de la posible comisión de un delito, y por ello sesgadas hacia postulados de acusación; y además argumenta que no son suficientes en sí mismas para desvirtuar ese principio de presunción de inocencia ya que no fueron claros al exponer qué es lo que vieron.

En relación con la suficiencia de la prueba, los agentes vieron perfectamente al acusado que entregaba a Obdulio una sustancia que resultó ser hachís. También Hugo y Obdulio han admitido la entrega, si bien la imputan no a un intercambio, sino a un simple regalo, una donación a un amigo. Incluso coinciden las dos versiones en que Obdulio había echado mano a su cartera y se disponía a sacar algo de la misma, cuando los agentes intervinieron e interrumpieron su movimiento. La discrepancia radica en qué es lo que se disponía Obdulio a extraer de la cartera, pues para los agentes era un billete (el nº NUM000 así lo dijo, el NUM001 dudaba, aunque sostuvo esa impresión), y para el acusado y el testigo era simplemente papel de fumar para liar éste un porro.

Por tanto, se parte del hecho de que hubo una entrega de droga, pero la discrepancia surge porque no hay una prueba objetiva que acredite que se trataba de una venta o una donación, ni corroboraciones periféricas tampoco de ninguna de las versiones, pues en el atestado no consta, ni los agentes pudieron recordar, si en la cartera de Obdulio había dinero, como ha destacado la defensa. Pero tampoco hay ningún dato que corrobore que en la cartera había papel de fumar, ni siquiera si tenía algún cigarrillo.

En tal sentido sólo figuran las declaraciones de unos y otros, de diferente signo. La juzgadora de instancia optó por la primera, al estimar más creíbles las declaraciones de los agentes, que las del acusado y su testigo, por los motivos que expuso en su recurso, de los que ha discrepado el recurrente en el sentido antes mencionado.

En primer lugar, no es posible dejar sin efecto la valoración probatoria preferente que la juzgadora de instancia otorgó a la versión de los agentes con respecto a la del acusado y su testigo, al haberla considerado más imparcial y menos interesada, debido a su intervención por motivos profesionales. Ello porque por el solo hecho de haber intervenido en su condición de agentes policiales no cabe extraer la conclusión partidista que propugna el apelante, sino que ésta debería venir apoyada en aspectos firmes y concluyentes pertenecientes al caso concreto, de los que pudiera inducirse tal conclusión, o al menos sospechas de que existía el sesgo de confianza que se alega. Precisamente el razonamiento empleado a continuación -en el que insiste en las dudas y aparentes contradicciones entre los agentes-, es el que puede servir de apoyo para invalidar esa crítica, porque de haber existido tal sesgo no se habrían dejado en el aire los aspectos que se critican, sino que esas declaraciones habrían sido más contundentes y rotundas, en apoyo de esa versión interesada. Por otro lado, critica en el recurso el posible sesgo de los agentes al declarar, pero no se detiene en considerar que el acusado y su amigo el testigo tienen lógicamente por su parte un interés legítimo y cierto en que el acusado no resulte condenado.

Esta versión alternativa que ofrece se ha tratado de apoyar en una serie de indicios, referidos a la disposición de la droga, la falta de útiles para dosificarla, o la escasa cantidad de dinero aprehendida al acusado. Estos tendrían que implicar una afectación de la versión aceptada por la instructora que permitiera calificarla de ' ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTS de 21 junio, 26 septiembre 2012, núm. 703/2016 de 14 septiembre), para concluir que esa valoración de la juzgadora no ha sido correcta.

No consideramos que esos indicios que se mencionan hayan servido para reforzar la declaración del acusado y del testigo con la suficiente fuerza y entereza como para estimar que la inferencia criticada, amplia y debidamente razonada, haya sido obtenida de forma incorrecta, o que la crítica efectuada permita considerarla como contraria a los principios de la lógica o la sana crítica, al resultar demasiado hipotéticos y carentes de corroboración.



TERCERO.- En todo caso, la respuesta a esa cuestión que se suscita no resulta determinante. Aunque se admitiera hipotéticamente la versión alternativa propuesta, el hecho de entregar a una persona una cantidad de droga para que ésta la consuma, constituye una conducta típica del art. 368 CP: dice la STS núm. 53/2009 de 26 enero que la conducta que el Tribunal de instancia imputa a [aquel] acusado [entregar a otra persona dos envoltorios con heroína], en principio, es una conducta penalmente típica, en cuanto favorecedora del consumo ilegal de drogas tóxicas susceptibles de causar grave daño a la salud ( art. 368 CP).

Se dice en el recurso que esa conducta de la donación o invitación entre consumidores, por solidaridad o cortesía, es impune por falta de tipicidad, citando al efecto la STS de 29 enero 1996 y la SAP Barcelona nº 166/2001.

Ésta es una cuestión que fue objeto de discusión y estudio jurisprudencial, que ya fue solventado entre otras en las SSTS núm. 221/2004 de 20 febrero y 298/2004 de 12 marzo, que permiten fundamentar la exclusión de la tipicidad acudiendo al principio de lesividad, señalando que la falta de tipicidad penal de una acción, puede tener un doble origen: a) cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica y b) cuando aún apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a éste justificaría la descripción de la acción típica.

En tal sentido se refiere la doctrina a causas de exclusión de la tipicidad, que no son equivalentes a las causas de justificación, porque éstas descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que podría tener especial relevancia en el caso enjuiciado, con matices.

Ello porque, dice la segunda resolución, en los supuestos de tráfico de drogas se advertía cierta confusión porque no aplicaba correctamente el principio de insignificancia a conductas que se podrían denominar como de «entrega compasiva», y a supuestos de tráfico. En el primer caso se trata generalmente de donaciones a familiares o allegados adictos, que se limitan a cantidades mínimas y sin contraprestación -que según el recurrente vendría a ser el presente caso-. La doctrina jurisprudencial estima que estos casos no son punibles por la inadecuación de la acción para la creación de peligro para el bien jurídico protegido.

Es decir, que en estos casos el principio de insignificancia se aplica a la conducta que carece de relevancia para poner en peligro el bien jurídico por la inadecuación de la acción. En este tipo de conductas, insignificantes desde la perspectiva penal, se conjugaría la nimiedad de la droga objeto de transmisión, con la concreción y delimitación del destinatario, ya adicto, la falta de contraprestación y la finalidad compasiva con la que la entrega se realiza, generalmente para evitar o paliar el síndrome de abstinencia.

Pues bien, el presente caso dista de ser un supuesto de entrega compasiva en el sentido descrito, ya que ni el hachís crea grave dependencia, ni se ha vinculado con un síndrome de abstinencia o supuesto similar, ni un simple acto de cortesía en que quien está consumiendo permite que otro participe en su consumo (una calada tratándose de un porro, por ejemplo). Aquí se trataba de la entrega de esa sustancia para que el amigo pudiera consumirla (en su versión, de forma inmediata), por simple placer o para satisfacer su adicción, sin ese carácter de necesidad o urgencia que caracteriza a este supuesto.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de 14/5/2020 dictada los autos de Juicio Oral nº del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.