Sentencia Penal Nº 230/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 91/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0401343220190009846

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter SE

Asunto: 137/2021

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 11/2020

Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

Apelante: Maximiliano

Procurador : JUAN JOSE GARCIA TORRES

Abogado : MIGUEL ANGEL TORRES MARTINEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Trinidad y Violeta

Procurador : MARIA PILAR REINA CASTILLA

Abogado : BARTOLOME REINA CASTILLA

S E N T E N C I A NUM. 230/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

Apelación penal n.º 91/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Granada a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 91/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 4/2020 seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo n.º 11/2020-, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Almería, por delitos de homicidio intentado y amenazas.

Es parte apelante el acusado Maximiliano,representado por el procurador D. Juan José García Torres y defendido por el abogado D. Miguel Ángel Torres García. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª del Carmen Marfil Aragón, y las acusadoras particulares D.ª Violeta y D.ª Trinidad, que actúan conjuntamente, representadas por la procuradora D.ª M.ª del Pilar Reina Castilla y asistidas por el abogado D. Bartolomé Reina Castilla.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 17 de diciembre de 2020 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

El procesado Maximiliano -mayor de edad y sin que conste en este momento la existencia de antecedentes penales- ha estado casado con Violeta durante treinta años, teniendo dos hijos en común, actualmente mayores de edad.

Desde al menos julio de 2017, la relación matrimonial no era buena, con discusiones continuas y reproches mutuos.

Dentro de ese clima de desentendimiento, en hora no concretada del 8 de marzo de 2019, encontrándose el matrimonio en el domicilio familiar, surgió una nueva discusión entre ambos, en el transcurso de la cual, y en un momento dado, el procesado, queriendo atemorizar a Violeta, le dijo lo siguiente: 'Él no salía de su casa, que tenía que salir ella, y si salía él, alguien saldría con los pies por delante'.

En esa discusión se hallaba presente el hijo mayor de la pareja, que escuchó la frase referida.

Manteniéndose e incrementándose ese clima de desentendimiento mutuo, que dio lugar a que Violeta abandonase el domicilio familiar, sobre las 10:30 horas del día 16 de julio de 2019, el procesado Maximiliano, tras estar celebrando un acontecimiento junto con Violeta y una amiga de esta - Trinidad, a cuyo domicilio se había ido a vivir aquella-, además de con otras personas, al estar comentando ambas mujeres, Violeta y Trinidad, que se iban a ir de viaje, Maximiliano se introdujo en el parking del EDIFICIO000' de la Puebla de Vícar -en el que habitaba Trinidad y al que se había ido Violeta- llevando unas tenazas en las manos, se acercó al vehículo Chevrolet, matrícula ....FYD, propiedad de la citada Trinidad, y le hizo un corte en un manguito o latiguillo del freno para romperlo, provocando con ello un importante riesgo, que podía ser vital, para su conductora.

Trinidad estuvo circulando con el vehículo en ese estado, llegando incluso a cruzarse con el procesado, quien no le advirtió de lo que había hecho con los frenos de su automóvil y del peligro que suponía circular así.

En esa situación de desencuentro del procesado Maximiliano, ya no solo con su mujer, sino con la amiga de esta, Trinidad, y ya encontrándose el matrimonio separado, pero sin disolución del vínculo matrimonial, alrededor de las 19:00 horas del día 22 de julio de 2019, Maximiliano se hallaba con su exmujer en un cortijo situado en la localidad de Albondón (Granada), al parecer propiedad de Violeta, con la finalidad de recoger él sus pertenencias, llegando cada uno de ellos a dicho cortijo con su vehículo; y en un momento dado se originó una nueva discusión entre ambos, esta vez en torno a la cosecha de vino, y en el transcurso de dicha discusión Maximiliano, con el propósito de amedrentar de nuevo a Violeta, le manifestó que 'el vino era suyo y que si no se lo daba, algo iba a pasar'.

Un rato más tarde de ese mismo día 22 de julio de 2019, Maximiliano, aprovechando que Violeta no se encontraba presente mientras él recogía sus cosas, en un momento dado, con algo cortante, similar a unas tijeras de podar, aunque sin poder precisarse, cortó también el manguito del freno del vehículo de Violeta, un Peugeot, matrícula ....GNX, marchándose seguidamente del lugar, sin esperar a las posibles y graves consecuencias que su acción podía tener cuando Violeta pusiese en marcha y comenzase a circular con el automóvil, como antes había hecho Trinidad.

Cuando Violeta cogió su vehículo para marcharse del cortijo, observó que se encendía una luz de aviso -el ABS-, por lo que gracias a ello no intentó circular con el automóvil, llamando a una grúa, que lo llevó a un taller para su observación y reparación.

Por último, en hora y fecha indeterminadas del mes de agosto de 2019, el procesado, igualmente con el ánimo de asustar y amedrentar a Violeta, sabiendo que esta tenía pánico a las culebras y serpientes, introdujo en el citado cortijo de Albondón una serpiente, que fue vista por Violeta debajo de una cama, creándole la presencia de ese reptil gran temor y angustia.

Los daños ocasionados en el vehículo Chevrolet matrícula ....FYD, propiedad de Trinidad, han sido valorados en la cantidad de 318,27 euros.

Los daños ocasionados al vehículo Peugeot matrícula ....GNX, propiedad de Violeta, han sido valorados en la cantidad de 164,47 euros.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Maximiliano, como autor penalmente responsable de los siguientes delitos, ya anteriormente definidos:

- A) Un delito continuado de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de aproximación a Violeta, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de dos años.

- B) Un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como siete años de prohibición de aproximación a Trinidad, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de siete años; penas estas de prohibición que se cumplirán simultáneamente con la privativa de libertad.

Se condena, además, al procesado Maximiliano, por este delito, a la medida de libertad vigilada durante seis años, que se cumplirá con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia.

- C) Un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como nueve años de prohibición de aproximación a Violeta, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, a una distancia de quinientos metros, así como de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por igual tiempo de nueve años; penas estas de prohibición que se cumplirán simultáneamente con la privativa de libertad.

Se condena, además, al procesado Maximiliano, por este delito, a la medida de libertad vigilada durante nueve años, que se cumplirá con posterioridad a la indicada pena privativa de libertad y cuyo contenido se determinará en ejecución de sentencia.

Asimismo, Maximiliano, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Violeta en la suma de 318,27 euros por daños materiales y en 4000 euros en concepto de daños morales; e indemnizará a Trinidad en 164,47 euros por daños materiales y en la suma de 3000 euros por daños morales; cantidades todas ellas que devengarán el interés legal aplicable hasta su completo pago.

Igualmente se condena a Maximiliano al pago de todas las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Al procesado condenado le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado mediante escrito en el que se articulaba como motivo de aplicación indebida del artículo 171.4 del Código (y vulneración de la presunción de inocencia en cuanto a uno de los hechos), aplicación indebida del artículo 138 del Código e inaplicación de sus artículos 263 (hechos del 16 de julio de 2019) y 172.1 del mismo Código (hechos del 22 de julio) y, con carácter subsidiario, infracción del artículo 62 del Código Penal en cuanto a la pena impuesta por ambos delitos de homicidio intentado. Sobre estas bases interesaba la absolución del acusado por el delito de amenazas y por los dos delitos de homicidio intentado y su condena, en lugar por dichos delitos de homicidio, por un delito de coacciones y dos delitos leves de daños a sendas penas de multa; o subsidiariamente, de mantenerse la condena por los delitos de homicidio intentado, la rebaja en dos grados de la pena del delito consumado, imponiéndose por el primero la pena de dos años y seis meses de prisión y por el segundo la pena de tres años y nueve meses de prisión.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia al magistrado Sr. de Paúl Velasco y se señaló para su deliberación y votación el día 9 de septiembre de 2020, si bien la deliberación no tuvo lugar hasta que hubo tomado posesión en el tribunal el magistrado Sr. Ruiz-Rico, lo que tuvo lugar el siguiente día 16.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos, introduciendo la siguiente precisión:

En el automóvil de la Sra. Trinidad el acusado cortó por completo el cable del sensor del ABS, lo que impedía el funcionamiento de este mecanismo antibloqueo, que solo entra en funcionamiento en casos de frenada extrema, pero no del sistema de frenado en sí mismo. En el latiguillo del freno propiamente dicho el acusado solo causó una muesca o corte incompleto que no ocasionaba pérdida del líquido, pero sí generaba el riesgo de que con la presión de frenado se produjera una rotura completa del conducto, con pérdida instantánea de la capacidad de frenado. No consta el grado de probabilidad con que podía producirse esta eventualidad ni la profundidad del corte en relación con el espesor de las diversas capas de que está compuesto el material del latiguillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptando expresamente los hechos que la sentencia de instancia declara probados (salvo respecto a la introducción de la serpiente en el dormitorio), la defensa del acusado apelante niega que las frases dirigidas por este a la que todavía era su esposa puedan ser constitutivas del delito de amenazas leves en la pareja del artículo 171.4 del Código Penal; desgranando para ello toda una serie de alegaciones que no pueden encontrar acogida y a las que cabe replicar brevemente lo siguiente:

1.-El 'clima de desentendimiento' o 'situación de desencuentro' entre la pareja -expresiones con que la sentencia de instancia se refiere, con cierto eufemismo, al contexto de abierta crisis conyugal, con enfrentamientos recíprocos, en que se pronunciaron las frases incriminadas- no afecta a la tipicidad de estas, aunque haya podido ser un factor más para la apreciación de su gravedad relativa. Parece obvio que entre cónyuges bien avenidos no es de esperar que uno amenace a otro con 'salir con los pies por delante' o le advierta de que 'algo va a pasar' si no le entrega un bien en disputa.

2.-Las frases pronunciadas por el acusado eran indudablemente amedrentadoras para su destinataria. No hace falta consultar un diccionario para saber que la expresión coloquial 'con los pies por delante' significa 'estando muerto'; y, en el contexto de la discusión, con la exigencia de la propiedad del vino, la frase 'algo va a pasar' se entiende fácilmente como 'algo malo te voy a hacer'. El anuncio de un mal futuro, antijurídico y dependiente de la voluntad del autor es así transparente en ambos casos.

Cosa distinta es que la segunda expresión fuera muy genérica y que ambas, en el momento de pronunciarse en el calor de la ira, tuvieran una credibilidad relativamente pequeña; pero esos factores son los que explican que se hayan considerado como amenazas leves del artículo 171.4, y no como amenazas graves del artículo 169, pese a la gravedad objetiva del atentado contra la vida anunciado poco veladamente en la primera y a la condicionalidad de la segunda.

3.-La relación conyugal de treinta años entre los sujetos y el contexto de crisis conyugal en que tuvieron lugar los hechos explican que la esposa no denunciara las amenazas en un primer momento, que mantuviera la convivencia con su marido durante algunas semanas y que, después de la separación acudiera a reuniones familiares a las que también asistía aquel.

En cualquier caso, para la tipicidad de las amenazas basta con que las frases pronunciadas sean objetivamente idóneas, como sin duda lo son en este caso, para comprometer la tranquilidad de ánimo y el sentimiento subjetivo de seguridad de la persona destinataria, sin que sea preciso que esta sienta temor de la posible realización del mal amenazado, pues se trata de un delito de mera actividad -o, mejor, de resultado cortado-, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por su autor (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993 y 832/1998, de 17 de junio).

4.-El tipo subjetivo de las amenazas se satisface con el conocimiento del carácter amedrentador de las expresiones y la voluntad de pronunciarlas a sabiendas de su idoneidad para atemorizar al sujeto pasivo, en el sentido expuesto en el punto anterior, y en modo alguno requiere la voluntad real del autor de llevar a cabo el mal amenazado, como si la amenaza fuese una modalidad de las denominadas resoluciones delictivas manifestadas. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 593/2003, de 16 de abril, configura incluso, a modo de elemento negativo del tipo subjetivo de las amenazas, que estas se realicen 'sin la intención de dañar materialmente al sujeto [pasivo] mismo'.

5.-Tampoco puede aceptarse la pretensión, contradictoria con la rechazada en el punto anterior o subsidiaria de ella, de que la amenaza del 22 de julio (el anuncio de que 'va a pasar algo') se entienda absorbida, en unidad jurídica (mejor que natural) de acción, por la posterior actuación dañosa del acusado sobre el automóvil de su esposa, cuya calificación como tentativa de homicidio es también combatida en el siguiente motivo del recurso.

Para que se dé esa unidad jurídica de acción es preciso, como señala, con cita de varias anteriores, la sentencia del Tribunal Supremo 1188/2010, de 30 de diciembre (FJ. 7.º) que 'la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad, por su realización conforme a una única resolución delictiva, y que se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio', en términos de simultaneidad o inmediata sucesividad temporal y de identidad o estrecha proximidad de lugar. Proyectando este criterio general a casos como el de autos, sigue la misma sentencia, 'cuando [...] la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución a la misma y este por sí mismo es punible (por ejemplo tentativa de homicidio o lesiones), solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado'; tesis que aplica a un supuesto en que 'la amenaza se produce 'al mismo tiempo' que el guantazo a la cara de la mujer, esto es sin solución de continuidad, por lo que ha de quedar absorbido en el delito de maltrato'.

Partiendo de esta base, entendemos que para que el desvalor jurídico-penal de la amenaza pueda quedar absorbido por el del posterior ataque contra la vida (calificación que acepta a estos efectos el recurso) es preciso que concurra, por un lado, la simultaneidad o sucesividad temporal entre ambos hechos y, por otro, una determinada relación estructural que permita entender, bien que la agresión contra la vida es la realización o el comienzo de la ejecución del mal anunciado (como ocurre cuando la frase 'te voy a partir la cabeza' precede inmediatamente al acometimiento contra el sujeto pasivo), bien que ese anuncio es un mero exabrupto expletivo, sin significado real y sin otra función que la de acompañar verbalmente a la agresión física (como cuando el autor grita 'te voy a matar' mientras inicia un ataque claramente no dirigido contra la vida).

Ninguno de estos elementos se da en el caso aquí enjuiciado. Por un lado, entre la amenaza verbal y el daño a los frenos del vehículo media una distancia espacial y, sobre todo, una solución de continuidad temporal, de imprecisa cuantificación -de 'un rato' habla la sentencia-, pero que con seguridad descarta la necesaria inmediatez y que, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, permitió al acusado elaborar un plan delictivo no concebido de antemano, o al mismo tiempo de proferirse la amenaza, y puesto de inmediato en ejecución, como exigiría la pretendida unidad de acción. Por otro, no debe olvidarse que la amenaza iba vinculada a la controversia sobre la propiedad de la cosecha de vino, que en ese momento no podía considerarse resuelta de manera definitiva; de modo que el corte de los frenos del vehículo no aparece como la puesta en práctica del mal amenazado, sino como una agresión independiente de la amenaza.

6.-Por último, aunque la introducción de la serpiente no es necesaria para apreciar la continuidad delictiva en la amenaza (que, por otra parte, no permite la dicción literal del artículo 74.3 del Código Penal, aunque su apreciación se haya consagrado, con buenas razones, en la práctica judicial), lo cierto es que ese hecho ha quedado suficientemente acreditado, pues los dos hijos del matrimonio declararon que su padre les confesó haberlo cometido, encargando a otra persona que colocara la serpiente en el interior del cortijo.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, procede la desestimación de este primer motivo del recurso y la confirmación de la condena del acusado como autor de un delito continuado de amenazas leves de género de los artículos 171.4 y 171.5, párrafo segundo, del Código Penal.

SEGUNDO.-En relación con los dos delitos intentados de homicidio, el recurso desarrolla una triple línea encadenada de impugnación. En primer lugar, se niega la intencionalidad homicida del acusado, por lo que los hechos solo podrían constituir delitos de daños y, en su caso, de coacciones. En segundo lugar, de mantenerse la calificación de homicidio, en el hecho del 16 de julio habría de apreciarse el desistimiento y en el del siguiente día 22 la inidoneidad de la tentativa, lo que llevaría a igual calificación alternativa. Por último, de confirmarse la existencia de una tentativa punible de homicidio, el grado de ejecución y el peligro creado deberían haber llevado a rebajar en dos grados la pena del delito consumado, conforme al artículo 62 del Código Penal. Cada una de estas líneas impugnativas habrá de ser analizada por separado.

TERCERO.-Como es sabido, y así lo declara una constante jurisprudencia, a la determinación del llamado animus necandiha de llegarse normalmente mediante un razonamiento circunstancial o indiciario, a través del correspondiente juicio axiológico o valorativo, basado en la inferencia a partir del conjunto plural de circunstancias concernientes al caso; único método posible, salvo espontánea confesión del imputado, para la prueba del elemento subjetivo de cualquier delito y también del que nos ocupa, y respecto del cual sólo puede discutirse si los indicios (hechos objetivos, externos y plenamente acreditados) son o no suficientes para inducir en el caso concreto, conforme a las reglas de la experiencia humana, al id quod plerumque accidit, el elemento intencional interno. Dicho de otro modo y más radicalmente: la intencionalidad (el animus) se objetiva en conductas externas significativas, de modo que la intención del autor forma parte de la configuración objetiva (intersubjetiva) y pública (social-institucional) del acto.

Pues bien, en el caso ahora enjuiciado la intencionalidad homicida del agente, cuando menos a título de dolo eventual, fluye sin margen razonable de duda del conjunto de circunstancias concomitantes, y en especial de la propia objetividad de sus dos acciones, el corte de un latiguillo de freno en sendos vehículos, que, por su propia naturaleza y por el riesgo cierto y evidente de un accidente grave que provocaban, revelan inequívocamente que el autor de ambas, si no buscaba directamente la muerte de las sujetos pasivos, cuando menos la asumía como consecuencia probable de una u otra. Ello es más claro aún en el caso del automóvil de la Sra. Violeta, a la luz de las amenazas previas que el acusado había dirigido a su esposa, según hemos confirmado en el primer fundamento de esta resolución.

Parece claro que, si el único propósito del acusado hubiera sido, como pretende el recurso, impedir la circulación de los vehículos o causar desperfectos materiales en ellos, tenía a su alcance otras acciones dañosas igualmente útiles para esa finalidad, de más sencilla realización y que no generaban riesgo de accidentes potencialmente mortales: pinchar o deshinchar las ruedas, romper faros, retrovisores o lunas, echar azúcar en el depósito de gasolina, etc. En cambio, el acusado optó por cortar los tubos o latiguillos del circuito de frenado, un desperfecto no visible desde el exterior, que creaba un riesgo de accidente de consecuencias potencialmente mortales que él no podía ignorar (sobre este punto del peligro creado habrá que volver) y que le exigía una dinámica ejecutiva mucho más complicada, pues precisaba proveerse previamente de instrumentos de corte adecuados para vencer el blindaje de los tubos, acceder a una zona relativamente recóndita de los vehículos (la parte interior del paso de rueda, según entendemos), localizar los conductos en cuestión y en esa postura forzada e incómoda ejercer la fuerza necesaria para seccionarlos. Demasiadas molestias solo para causar un daño o una inmovilización de los automóviles que podía haber producido más fácilmente sin riesgo para las usuarias.

Incluso aunque el propósito directo del acusado hubiera sido el que afirma, puesto que sabía de mecánica del automóvil lo suficiente para cortar los latiguillos del freno, también tenía que saber que esa acción generaba un evidente peligro de accidente si el vehículo se ponía en marcha en esas condiciones; de modo que al actuar del modo en que lo hizo estaba aceptando la posibilidad de que se produjera ese accidente, de imprevisible resultado, que podía llegar a ser mortal. En esa asunción o indiferencia ante un resultado que se ha representado como posible estriba el núcleo del dolo eventual. Ciertamente, el acusado no podía saber en ese momento, ni puede saberse ahoraa posteriori,cuál era el grado de probabilidad de que se produjera efectivamente el accidente y de que ese accidente tuviera un resultado mortal; pero lo decisivo, en la concepción normativa del dolo eventual vigente en la jurisprudencia -a la que se refiere muy oportunamente la sentencia de instancia- es que el acusado, consciente del riesgo jurídicamente desaprobado que creaba con su acción y cuyo resultado no podía controlar, ejecutó sin embargo esa acción en cada caso, evidenciando así su indiferencia, cuando menos, hacia ese posible resultado. Ello, por supuesto, suponiendo que la modalidad ejecutiva escogida, en el sentido que antes hemos analizado, no baste para afirmar la existencia de un dolo homicida directo.

Confirma la tesis que aquí sostenemos, en un caso en todo similar al aquí enjuiciado, la sentencia del Tribunal Supremo 477/2006, de 13 de abril, agudamente citada por la acusación particular, que en su fundamento 4.º afirma con rotundidad que 'la alteración del sistema de frenado del vehículo no podía tener otra finalidad que matar o lesionar gravemente a su conductor, pero la posibilidad de muerte era algo que se representaba el autor como posible y convenía en su aceptación, por lo que la imputación a título de dolo eventual es patente'.

En conclusión, el motivo atinente a la intencionalidad del acusado debe ser desestimado y el análisis de su conducta debe mantenerse en el ámbito de los delitos contra la vida.

CUARTO.-Siguiendo así el orden propuesto, corresponde ahora examinar los motivos en los que, partiendo ya de la calificación inicial de ambos hechos como homicidio intentado, la defensa sostiene la impunidad de esas tentativas, y la consiguiente reducción de los hechos a los delitos de coacciones y daños, por desistimiento voluntario en el caso del vehículo de D.ª Trinidad (hecho del 16 de julio) y por inidoneidad de la acción en el caso del automóvil de su esposa (hecho del 22 de julio). Ninguna de estas impugnaciones puede prosperar.

1.-Por lo que se refiere al hecho del 16 de julio, parece fuera de duda que fue la aparición en el garaje de un vecino del inmueble, el testigo Sr. Roque, lo que impidió al acusado culminar su acción acabando de cortar el tubo del freno, por lo que su desistimiento no fue voluntario. Es muy significativo, a este respecto, que el testigo declarase en el acto del juicio que el acusado, después de haberse marchado a su requerimiento del garaje en una primera ocasión, volvió a él poco después y el testigo hubo de conminarle nuevamente a que abandonara el lugar. La tentativa puede, acaso, considerarse inacabada (pues el autor no culminó la dinámica ejecutiva con el corte efectivo del tubo de freno), pero en modo alguno desistida.

2.-Como es sabido, la tentativa inidónea es aquella acción que, por inexistencia o inadecuación del objeto, de los medios o del sujeto, no puede producir la consumación del delito efectivamente intentado. Pero, en la definición de la tentativa del artículo 16 del Código Penal, solo son atípicas aquellas acciones que 'objetivamente' no podrían conducir al resultado pretendido, es decir, aquellas que ex antese presentan para un observador medio como absolutamente incapaces de producir el resultado; no, en cambio, aquellas otras que para un espectador objetivo situado en el lugar del autor hubieran creado una posibilidad estadística de causar la lesión del bien jurídico, aunquea posteriorise demuestre que esa posibilidad no existía en el caso concreto.

En otras palabras: en el Código Penal vigente también se castiga -como en el anterior, pero con mejor técnica- la tentativa inidónea, siempre que el intento suponga una peligrosidad ex antepara el bien jurídico en juego (no, como es obvio, la sola peligrosidad del autor). Y esa peligrosidad de la conducta debe apreciarse siempre que para ese hipotético espectador objetivo podría no confirmarse su falta de idoneidad y llegar a producirse el resultado de lesión. Se trata, además, de un peligro abstracto, a diferencia del peligro concreto que es propio de la tentativa idónea; por tanto, no es preciso que un concreto bien jurídico haya llegado a estar en peligro próximo de lesión, bastando con la llamada 'peligrosidad típica' de la conducta, es decir, con su aptitud genérica para producir el resultado de lesión. Solo quedan así excluidos de punibilidad los supuestos de imposibilidad absoluta ex antede producción del resultado, que dan lugar a la llamada tentativa irreal; es decir, aquellos casos en que la idoneidad de la acción alcanza un grado tal que cualquier observador objetivo colocado en la situación del autor advertiría que no existía ninguna posibilidad de que con ella llegara a causarse la lesión del bien jurídico.

Esta misma es la tesis de la jurisprudencia, desde la misma entrada en vigor del Código Penal de 1995. Ya es una tópica jurisprudencial la afirmación de que 'la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el art. 16 CP vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado'. Estas o muy similares palabras se repiten en una plétora de sentencias, de las que una búsqueda no exhaustiva en las bases de datos permite encontrar al menos las siguientes: 1000/1999, de 21 de junio (FJ. 3.º), 379/2000, de 13 de marzo ( FJ. 1.º-5), 992/2000, de 2 de junio (FJ. 3.º), 749/2004, de 7 de junio (FJ. 7.º), 289/2007, de 4 de abril (FJ. 2.º), 822/2008, de 4 de diciembre (FJ. 5.º), 822/2008, de 4 de diciembre (FJ. 5.º), 963/2009, de 7 de 7 de octubre ( FJ. 3.º-3) y 139/2018, de 22 de marzo (FJ. 2.º).

3.-Partiendo del concepto general que hemos tratado de explicar en el punto anterior, debe concluirse que el hecho del 22 de julio constituye una tentativa idónea de homicidio -o, si se prefiere, una tentativa inidónea punible-, en la medida en que el corte de un latiguillo de freno, con la consiguiente anulación del sistema de frenado hidráulico del automóvil, es una acción con aptitud genérica para producir un accidente de posible resultado mortal, que genera una posibilidad, pequeña si se quiere, pero no irreal, de que se produzca ese resultado. Así lo confirma la ya citada sentencia 477/2006, que descarta, además, que la existencia del freno mecánico o de mano pueda suplir al freno de mano y convertir en imposible el delito, por la inutilidad de ese mecanismo de frenado a altas velocidades.

Frente a lo que aduce la defensa del acusado, la existencia de un testigo en el panel de instrumentos que avisó a la conductora de la pérdida de líquido de frenos no basta para hacer absolutamente inidónea la tentativa. El testigo pudo no encenderse (por fallo del sensor o del panel), o no ser advertido o correctamente interpretado por la conductora. Es significativo, en relación a esto último, que el peritaje privado que confirma la existencia del testigo no reproduzca gráficamente la imagen o el texto que aparece en el panel, lo que impide saber hasta qué punto el aviso era suficientemente indicativo de la peligrosidad de la avería y de la imperatividad de parar de inmediato el automóvil o no emprender la marcha. Por otra parte, como señala, una vez más, la sentencia 477/2006, 'los mecanismos de defensa (con los que pueda contar el sujeto pasivo) no neutralizan ni el dolo del autor ni la operatividad de la mecánica comisiva desplegada por aquél'. En definitiva, para que pudiera hablarse en este caso de tentativa absolutamente inidónea o delito imposible habría sido preciso que el corte del latiguillo del freno hubiera activado un mecanismo que impidiera la puesta en marcha del vehículo, lo que no es el caso.

Dicho sea de paso, aunque el recurso no parece extender el argumento de inidoneidad al hecho del 16 de julio, conviene señalar que esta tentativa es igualmente punible. Aunque la anulación del sistema antibloqueo ABS no incrementa de forma significativa el riesgo de accidente (porque ese mecanismo solo actúa en frenadas extremas y aun en ellas no siempre es útil para evitar la colisión o salida de la vía), y aunque el corte del tubo del líquido de frenos fue solo parcial, precisamente esto último suponía un riesgo incluso mayor que el creado con el corte total en el otro automóvil. Ello es así, porque como señala muy correctamente el mecánico que llevó a cabo la reparación, esa muesca en el circuito podía determinar, con la presión y temperatura a que circula por él el líquido de frenos, una rotura súbita en plena frenada, sin tiempo para que la conductora pudiera tomar ninguna medida. Curiosamente, esa misma eventualidad es contemplada en la tan citada sentencia 477/2006, que advierte de que un brusco descenso del líquido de frenos podría originar la pérdida de control del vehículo, sin que entonces el aviso luminoso pudiera servir para evitarlo.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, ambas tentativas de homicidio son punibles, no hay desistimiento ni delito imposible, y el motivo que nos ocupa ha de ser desestimado.

QUINTO.-Distinta suerte ha de correr, por las razones que se verán, el motivo que, con carácter subsidiario, interesa que las dos tentativas de homicidio sean castigadas con una pena inferior en dos grados a la asignada al delito consumado, como permite el artículo 62 del Código Penal, y no con la inmediatamente inferior, como se ha decidido en primera instancia.

Como recuerda la sentencia 480/2018, de 18 de octubre (FJ. 1.º), con cita de otras anteriores, el criterio fundamental para la determinación de la pena en la tentativa no ha de ser tanto el del grado de ejecución alcanzado, al modo de la antigua distinción entre frustración y tentativa (hoy tentativa acabada e inacabada), sino el del riesgo de lesión del bien jurídico generado por la conducta. Dicho en palabras tomadas de la sentencia 402/2017, de 1 de junio (FJ. 9.º), debe atenderse más a la intensidad del peligro creado por la tentativa ('el peligro inherente al intento', en la redacción del precepto legal) que a la proximidad de ese peligro en función del punto de la dinámica ejecutiva en que se detuvo la acción ('el grado de ejecución alcanzado', en términos del artículo 62).

Pues bien: partiendo de esa consideración primordial del peligro creado por la acción del acusado, debemos afirmar, con la misma rotundidad con que hemos mantenido que ese peligro fue real, sobre todo desde una perspectiva ex ante,que también fue en ambos casos extremadamente reducido y remoto en la práctica. Debe tenerse presente que el apelante no ha sido condenado por tentativas de un inexistente delito de 'provocación dolosa de accidente de tráfico', sino precisamente por sendas tentativas de homicidio. Y para que se produjese ese resultado mortal deberían haber concurrido simultáneamente una serie de circunstancias, cada una de ellas, en mayor o menor grado, de baja probabilidad en sí misma, a saber: a)que se produjera un fallo del sistema de frenado estando el vehículo en marcha; b)que ese fallo ocurriera en circunstancias de la circulación que provocaran efectivamente un accidente, por salida de la vía, por colisión, o por atropello; c)que ese accidente, por la velocidad del vehículo o vehículos implicados o por las condiciones de la vía, produjera graves daños personales a alguna persona, y d)que esos daños personales se tradujeran en un resultado de muerte, fuera de la conductora de alguno de los automóviles manipulados o de una víctima imprevista por el acusado (otro conductor, un ocupante o un peatón), lo que constituiría una desviación intranscendente del curso causal, a modo de aberratio ictus.Sabemos de antemano que en el caso de autos ni siquiera llegó a darse la primera de estas circunstancias condicionantes, pero lo que importa para determinar la penalidad adecuada es que la necesaria conjunción de todas ellas, en un juicio de pronóstico retrospectivo basado en máximas generales de experiencia, era improbable en extremo, al borde de la irrelevancia estadística. Justificaremos con más detalle esta afirmación.

La primera y decisiva condición sería, como se ha dicho, que se produjera un fallo de los frenos con el vehículo en circulación. En el caso del automóvil de la esposa del acusado, ello habría exigido, como apuntamos en el fundamento anterior, que no funcionara el testigo correspondiente del panel de instrumentación o que la conductora no lo viera o no le diera importancia. El propio Ministerio Fiscal reconoce al impugnar el recurso, sobre la base de lo declarado en juicio por los peritos, que la primera hipótesis 'es prácticamente imposible', aunque, como ya dijimos, 'puede darse el caso' de que el sistema de aviso no funcione correctamente; y que, si el testigo de avería de los frenos se enciende, 'lo lógico es que cualquier persona' que lo vea se abstenga de poner en marcha el vehículo. En definitiva, el peligro real creado de que los frenos fallaran en marcha era muy bajo.

En el caso del automóvil de D.ª Trinidad, el testigo de los frenos no podía encenderse, porque el circuito no perdía líquido, y queda solo la eventualidad de una rotura súbita del conducto en plena frenada; pero, como hemos precisado al complementar los hechos probados, no es posible aventurar con qué grado de probabilidad podía haberse producido esa rotura, pues no se ha determinado la profundidad del corte en la estructura multicapa del cable ni se han realizado las pruebas de laboratorio que serían necesarias para averiguar hasta qué punto esa muesca o corte parcial podía causar en condiciones reales de uso la dehiscencia del conducto. A falta de esos datos, solo cabe considerar que esa posibilidad era también muy baja, como se infiere del hecho de que el automóvil afectado circulara varios días sin que surgiera incidencia alguna en el sistema de frenado. Ya hemos dicho, por otra parte, que la inutilización del sistema ABS no implicaba un fallo del sistema de frenado en sí mismo ni generaba un incremento sensible del riesgo de accidente: el ABS impide el bloqueo de las ruedas durante la frenada, pero no neutraliza el efecto de la inercia ni de la fuerza centrífuga (en las curvas) sobre la trayectoria del automóvil; y solo actúa en caso de frenada extrema, de modo que un conductor medio puede pasar toda su vida viaria sin haber experimentado su funcionamiento.

Suponiendo que se diera la condición decisiva cuya escasa probabilidad acabamos de analizar, no sería raro que el fallo de los frenos diera lugar a algún tipo de accidente, pues precisamente el pedal de freno se acciona cuando aparece en la trayectoria del automóvil algún obstáculo o señal que obliga a detenerse o a reducir la velocidad; pero no es descartable en absoluto que esa frenada fallida ocurriera en situaciones sin riesgo grave de accidente: por ejemplo, al acceder la Sra. Trinidad desde el garaje a la vía pública, o la Sra. Violeta desde el camino del cortijo a la carretera, situaciones ambas en las que frenar es obligado aunque nada se interponga en el trayecto y en las que la escasa velocidad permite la operatividad del freno de mano si falla el hidráulico.

Aunque llegara a producirse el accidente, este podría ser de muy diferentes características y gravedad: no supone el mismo riesgo para la vida una salida de la vía circulando por una carretera llana que discurre entre campos de cultivo, que bajando una de montaña entre precipicios, un alcance trasero ante un semáforo en condiciones de congestión circulatoria que una colisión frontolateral en un cruce de carreteras; ni un atropello a 30 km/h de un peatón joven y sano que otro a 50 km/h de una persona anciana y valetudinaria, y así sucesivamente.

Y aun de producirse el accidente con daños personales, el resultado mortal dependería de una multitud de factores aleatorios o impredecibles: la fuerza del impacto y la zona corporal afectada, la operatividad y eficacia de sistemas de seguridad pasiva -cinturón de seguridad y airbag-, el estado de salud previo del sujeto afectado, la prontitud de la asistencia sanitaria, la aparición o no de complicaciones sobrevenidas a la misma, etc.

En definitiva, partiendo de una eventualidad muy improbable en ambos casos -el fallo de los frenos durante la circulación del automóvil-, la producción del resultado mortal pretendido o asumido por el acusado dependía de que concurriera además toda una cadena de factores desfavorables imprevisibles, cada uno de los cuales no era en sí mismo especialmente probable y cuya concurrencia conjunta habría supuesto un caso extremo de mala fortuna. El peligro generado por ambas tentativas debe así juzgarse muy reducido, y ello justifica, conforme al artículo 62 del Código Penal, que la pena asignada al homicidio consumado se rebaje en dos grados.

SEXTO.-De este modo, la doble aplicación sucesiva de la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal, partiendo de la pena mínima de diez años asignada al homicidio por su artículo 138, determina una pena rebajada en dos grados de dos años y seis meses de prisión a cinco años menos un día. Dentro de este tramo, estimamos suficiente imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión por el homicidio intentado en la persona de la Sra. Trinidad y la de tres años y nueve meses de prisión por el que tiene como sujeto pasivo a su esposa, al concurrir en este la agravante de parentesco. La reducción de la pena privativa de libertad no afecta a la duración de las penas accesorias impropias de prohibición de acercamiento y comunicación ni de la medida de libertad vigilada, pues todas ellas permanecen dentro de los límites temporales determinados respectivamente por los artículos 57.1 y 105.2 a) del Código Penal. Con este alcance, limitado pero relevante, el recurso de la defensa ha de ser parcialmente estimado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. García Torres, en nombre del acusado Maximiliano,contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el procedimiento ordinario n.º 11 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la única salvedad de reducir las penas impuestas a dicho apelante por sendos delitos de homicidio intentado a dos años y seis meses de prisiónen el caso de la Sra. Trinidad, y a tres años y nueve meses de prisiónen el de la Sra. Trinidad.

Mantenemos inalterados los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre el delito de amenazas y en materia de penas accesorias, libertad vigilada, responsabilidad civil y costas, declarando de oficio las de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, a través de su procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo de sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 230/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'