Sentencia Penal Nº 230/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 220/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0143208

Procedimiento:Asunto Penal 220/2021 (Recurso de Apelación 184/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Teodoro

PROCURADOR D./Dña. SUSANA GÓMEZ CEBRIÁN

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 230/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a 30 de junio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 3378/2020, sentencia de fecha 16/02/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' En el presente procedimiento ha sido acusado Teodoro, mayor de edad, nacido en Liberia el NUM000 de 1956, en situación de libertad provisional por esta causa y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 8 de noviembre de 2018 de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 19 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Al acusado igualmente le constan otras condenas por ese mismo delito.

Sobre las 01:15 horas del día 29 de marzo de 2019, en la Plaza Nelson Mandela de Madrid, zona conocida por ser frecuente la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, el acusado se encontraba conversando en estado de nerviosismo con varios individuos con aspecto de toxicómanos, lo que llamó la atención de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales n° NUM001 y NUM002, que prestaban su servicio en el lugar a pie y de paisano, quienes lo interceptaron y comprobaron, tras cachearlo, que llevaba un bulto por debajo de su ropa consistente en un envoltorio, en el que a su vez había treinta pequeños envoltorios de diferentes colores que, aparentemente, contenían drogas ilícitas, por lo que procedieron a su detención.

Posteriormente se comprobó que cinco de los envoltorios contenían heroína, 0,631 gramos, con una riqueza del 17,7%, en total, 0.111 gramos de heroína pura; catorce de los envoltorios contenían cocaína, 1,051 gramos, con una riqueza del 50%, en total, 0,994 gramos de cocaína pura; y 11 de los envoltorios contenían heroína, 1,175 gramos, con una riqueza del 18%, en total, 0,211 gramos de heroína pura.

La droga intervenida estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor en el mercado ilícito era de 366,36 euros en su venta por dosis.

El acusado era consumidor de cocaína, heroína y alcohol y precisaba de medicación para el tratamiento de sus patologías.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Teodoro, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos dios y cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 366,36 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del Sr. Teodoro, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 29 de junio 2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Teodoro, quien fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tenencia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico, se alza frente a la sentencia de primer grado jurisprudencial postulando su absolución, o subsidiariamente se le aplique las circunstancias atenuantes analógica por drogadicción y de dilaciones indebidas, y se determine la pena en un año y seis meses de prisión, en virtud de un único motivo de recurso en que fusiona los supuestos previstos en las letras b) y e) del artículo 846 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conforme explicaremos.

TERCERO.- I.Sostiene el recurrente que las razones expuestas por la Sala de instancia como indicios sugerentes de preordenación al tráfico ilícito son inhábiles para inferir racionalmente que portase las sustancias ocupadas con propósito distinto del autoconsumo, y subraya su condición de toxicómano y el carácter anfibológico o neutro de algunos pormenores apreciados por el tribunal sentenciador, como su presencia en el lugar donde fue interceptado con la droga, la falta de acreditación de ingresos regulares, su nerviosismo a presencia de los agentes de policía, o anteriores condenas por la misma clase de infracción.

II.Conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

Por tanto, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.

III.Centrándonos en los concretos reproches que hace el recurrente fácil es constatar que la fuente probatoria es irreprochable, la racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, que el peso incriminatorio concedido tiene justificación lógica y que la Sala desvela en lo preciso el iter de su convencimiento, descartando al paso el discurso exculpatorio del reo por falta de verosimilitud y corroboración objetiva alguna. Veámoslo.

IV.La doctrina legal recuerda que ' el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional' - STS 1142/2001, de 12 de junio-, pues ' ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver' STS 1321/2003, de 16 de octubre -. Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

En el caso que nos entretiene, además de portar el acusado las sustancias referidas en el factum, por un total de 0,994 gramos de cocaína pura, presentada en 14 envoltorios, resulta que la distribución y empaquetado era en unidades y se le halló también 19 papelinas de heroína que totalizan 0,322 gramos de heroína pura, sustancias cuya posesión no desmiente el acusado, limitándose a afirmar que eran para propio consumo. Por tanto estamos ante dos componentes distintos - cocaína y heroína - y siempre división y empaquetado aptos para el tráfico, a lo que hemos de sumar la actitud del acusado, su presencia en un escenario conocido como punto habitual de venta al menudeo y rodeado de personas con aspecto de drogodependientes, extremos sobre los que son muy ilustrativas las manifestaciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Nº NUM001 y Nº NUM002, quienes narraron en el juicio el servicio que estaban prestando, las características del lugar y los motivos por los que el Sr. Teodoro levantó sus sospechas y decidieron el registro personal que desembocó en el hallazgo de las sustancias.

Ciertamente alguno de esos signos admite otra interpretación, pero el convencimiento de que el papel desarrollado por el reo era el de oferente de sustancias y no el de requirente emana de la situación globalmente considerada, y es muy clarificador el dato de la proximidad de varias personas con signos físicos de ser drogodependientes, y el elevado número de papelinas portadas evoca un acto de eventual suministro a terceros más que un acopio para propio consumo, siendo así, además, que el acusado no acredita capacidad económica alguna que posibilite la provisión de sustancias. Por otra parte el postrero alegato de tratarse de un acopio para varias personas no desdibuja el carácter ilícito de la conducta, en tanto el Sr. Teodoro se sitúa como distribuidor, sea o no a título gratuito, favoreciendo el consumo ajeno, compartimiento incardinable en la modalidad típica aplicada.

CUARTO.- I.En otro orden de cosas, se denuncia infracción por inaplicación del artículo 21.2º y 7º - aunque por error cita el ordinal sexto - del Código Penal.

II.Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La sentencia del Tribunal supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:

'En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo, como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre, 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril, 1217/2003 de 29 de septiembre, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts.20.2 y 21.1CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008, donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal- respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal- actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo, que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).

Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.

III.En el supuesto que nos entretiene sólo consta como refrendo de la alegada toxicomanía el informe del médico forense que atendió al acusado e indica que presenta hábitos tóxicos - cocaína, heroína y alcohol - y otro del SAJIAD que detectó en muestra de orina tomada el día 30 de marzo de 2019 consumo de cocaína, sin embargo no existe base objetiva, como un dictamen facultativo, o justificante de sumisión a tratamiento de desintoxicación, que permitan deducir una grave adicción, y su proyección sobre la conciencia y la voluntad, bases de la imputabilidad, y por ello las circunstancias atenuantes pretendidas son de obligado rechazo.

QUINTO.- IEl postrero alegato con que articula el apelante su desacuerdo denuncia infracción del ordenamiento jurídico porque el Tribunal a quo no consideró la atenuante de dilaciones indebidas, vulnerando así, se dice, lo establecido en el artículo 21.6 del Código Penal, y para apoyar el argumento subraya la demora experimentada por la causa a pesar de la sencillez de la instrucción.

II.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

III.En el presente caso las diligencias previas penales fueron incoadas el día 30 de marzo de 2019 y, practicadas las oportunas pesquisas, mediante auto de 5 de diciembre de 2019 se dispuso la transformación en procedimiento abreviado; presentado escrito de acusación de fecha 5 de febrero de 2020 se acordó la apertura del juicio oral por auto de fecha 19 de dicho mes, y unido escrito de defensa fue remitida la causa a la Audiencia Provincial el día 16 de octubre de 2020; previo auto de data 14 diciembre de 2020 admitiendo las pruebas propuestas se celebró el juicio el 10 de febrero de 2021.

Como bien señala la Sala de instancia sólo se observa dos ralentizaciones relevantes: en la emisión de su informe por el Instituto Nacional de Toxicología, con seis meses de demora por la sobrecarga de labores que padece, y en la remisión de la causa al órgano de enjuiciamiento, demora que no es ajena a las medidas adoptadas para afrontar la pandemia por COVID 19, dilaciones que no son indebidas ni han supuesto perjuicio alguno al recurrente.

SEXTO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Teodoro contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, dictada por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 3378/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.